直接侵权的认定及赔偿问题探讨
北京长济律师事务所
马天轶
案情回放
北京暴风网际科技有限公司（简称暴风公司）与上海优度宽带科技有限公司（简称优度公司）侵犯著作权纠纷一案中，原告优度公司诉称：2008年10月24日，优度公司发现暴风公司在其经营的网站上向公众提供专业视频播放软件“暴风影音2008beta2”版，并通过该软件自带的“暴风影视”组件向公众提供电影《卧虎》的在线播放服务。暴风公司网站提供在线播放服务的涉案电影与优度公司依法享有著作权的电影作品《卧虎》相同，而优度公司从未许可暴风公司通过互联网向公众传播涉案电影作品，暴风公司的行为侵犯了优度公司对电影作品《卧虎》享有的信息网络传播权，给优度公司造成重大经济损失。据此，优度公司要求法院判令：1、暴风公司立即停止对优度公司作品电影《卧虎》的在线播放服务；2、暴风公司在其经营的网站主页及《中国电视报》上发表声明，向优度公司赔礼道歉；3、暴风公司赔偿经济损失人民币10万元、为调查取证及诉讼维权支出的合理费用人民币3万元，共计人民币13万元。 暴风公司辩称：一、优度公司并非本案适格原告。因为，电影公映许可证上的公司名称与《关于电影〈卧虎〉作品信息网络传播权有关问题的联合声明》（以下简称《联合声明》）中的公司名称不一致。二、暴风公司涉案行为系向终端用户提供搜索链接服务的行为，适用《信息网络传播权保护条例》关于搜索链接服务的规定，不构成侵权。三、原告要求暴风公司赔偿其经济损失13万元没有任何事实和法律依据。
最终，一审法院判决：一、暴风公司赔偿优度公司经济损失三万五千元；二、驳回优度公司的其他诉讼请求。暴风公司不服提起上诉，认为自己不构成侵权，二审维持原判。
律师视点
本案的主要问题在于确定被告的行为是否侵犯了原告的网络信息传播权，以及如果侵权行为存在，如何确定赔偿金额。双方争议的焦点有：（1）暴风公司的行为是否构成直接侵权；（2）是否适用避风港规则；（3）损害赔偿额的确定。
暴风公司提供视频播放的其中一种方式是，网络用户通过下载其网站所提供的暴风影音软件，即可以获得涉案影片的在线播放，该服务使得用户可以在其选定的时间和地点获得涉案影片的在线观看。
虽然暴风公司网站中涉案影片播放界面上显示有“来源土豆网”字样，但上述标注并不能证明正在播放的涉案影片存储于暴风公司声称被链接网站的服务器上。从暴风公司提交的（2009）京方圆内经证字第03319号公证书并不能推定出涉案电影播放时的存储位置。鉴于暴风公司未提供其他证据证明涉案影片系存储于其它网站服务器，其提供的仅系链接服务，故暴风公司所实施的行为系直接的信息网络传播行为。
在暴风公司无证据证明其已取得涉案电影著作权人许可的情况下，暴风公司的上述行为构成对优度公司所享有的信息网络传播权的直接侵犯，应承担相应的民事责任。
通过此案，我们可以获得以下几点启示：
一、直接侵权还是间接侵权的判断
在著作权保护中，所谓直接侵权是指行为人在直接实施了侵犯他人著作权的行为，而间接侵权是指行为人为他人实施直接侵犯他人著作权的行为提供了诱导、教唆、帮助等行为。一般认为，直接侵权和间接侵权够构成侵权，应当共同承担责任，但在信息网络传播权中，区分直接侵权和间接侵权尤为重要，因为直接侵权应当承担赔偿责任，而间接侵权的情况下，可能会适用避风港规则予以免责，因为根据《信息网络传播权保护条例》的规定，网络接入服务提供者、系统缓存网络服务提供者、网络存储空间服务提供者、搜索、链接服务提供者在满足一定条件下均可以不承担赔偿责任。 本案中双方争议的一个焦点问题即是暴风公司的行为是否构成直接侵权。优度公司以暴风公司构成直接侵权为由起诉，而暴风公司认为自己仅仅提供了搜索服务，涉案作品并非存储在自己的服务器上，并不构成直接侵权。
要确认被告的行为是否直接侵犯了原告的网络信息传播权，就要确认在被告网站上涉案影片的传播方式有哪些行为。从原被告陈述以及原告提供的公证书可以知道，被告采用的传播方式有两种，其中第一种方式为，网络用户通过下载被告网站所提供的暴风影音软件，即可以获得涉案影片的在线播放，该服务使得用户可以在其选定的时间和地点获得涉案影片的在线观看。另一种是被告辩称的其提供的是搜索链接服务，即提供通道服务，本身影片存放在第三人的服务器上，而非被告服务器上。对于第二种方式，构成间接侵权当无疑问，因为双方当事人和法院的关注点都在第一种方式上，因此对于第二种方式的性质及其是否构成免责在案件中探讨的并不多。本文也着重对第一种方式进行探讨。
就第一种方式，双方的争议在于，原告认为该方式即构成了直接侵权，而被告认为，
通过软件对涉案影片进行播放，但该影片并非存储在被告的服务器上，而是存储在第三方服务器上，因此仍然是间接侵权（进而主张适用避风港条款）。直接侵权和间接侵权的关键即在于行为人自己是否实施了复制、传播的行为。如果被告并没有在自己的服务器上存储涉案影片，那么就没有实施复制、传播行为，而是提供了一个链接。法院最终认定被告构成直接侵权，主要原因在于，被告提供的证据不足以证明涉案影片并不是存储在被告的服务器上。这就涉及到举证责任的问题。从实务的角度，有必要对这里的举证责任进行探讨。
二、举证责任的分配
在本案中，就暴风公司实施的行为，原告提供的证据是，通过公证证明，通过运行暴风影音软件，可以直接在该软件上搜索并观看涉案影片，其操作过程中并没有跳转到任何其他网站。虽然暴风公司网站中涉案影片播放界面上显示有“来源土豆网”字样，但上述标注并不能证明正在播放的涉案影片存储于暴风公司声称被链接网站的服务器上。 被告提供的证据主要是，在暴风影音播放器界面上方的边框上显示有“暴风影音—卧虎（高清晰国语）D（来源：土豆网）”,播放画面上左上方有“tudou.com”水印。在右侧框内，标明：专辑［电影］卧虎（共5个视频），下方为“来源:tudou.com”。被告认为，通过在链接结果及播放窗口上显示“来源：tudou.com”及两种在线播放的形式等均显示涉案影片来源于被链接网站，而并不存放于暴风公司的服务器。
双方对于证据本身的真实性都不提出异议，但对依据该证据如何认定事实，则由不同的意见，原告认为，这一证据证明涉案影片存放在被告的服务器上，而被告则认为，优度公司未举证证明涉案影片存储于暴风公司的服务器。
法院认为，虽然在暴风公司软件上播放的涉案影片界面上显示有“tudou.com”的水印及“来源：tudou.com”的字样，但上述显示内容无法直接地、当然地证明涉案影片系存储于其他网站的服务器上。鉴于暴风公司未提供其他证据证明涉案影片系存储于其它网站服务器，其提供的仅系链接服务，故暴风公司所实施的行为系直接的信息网络传播行为。
其实在这里双方基于同样的证据得出了不同的结论的原因就在于举证责任的程度，如果涉案影片存放在被告的服务器上这一案件事实应当由原告来证明，那么暴风公司的主张即可以成立，即原告的证据并没有直接证明涉案影片存放在被告的服务器上；而如果涉案影片存放在被告的存储器上这一案件事实应当由被告来证明，那么优度公司和法院的认定即可以成立，即由于被告没有提供证明证明该影片并未存储在其服务器上，而认定该涉案影片就存放在其服务器上。
对于法院的这一认定不无疑问，法院通过原告的初步证据推定了涉案影片存放在被告的服务器上，而由于被告提供的证据不能推翻这一事实，就做出了认定。但作为侵权行为而言，应当由原告来证据侵害行为的存在，要求原告要提供确凿的证据让法官确信被告实施了侵害行为，而不是由被告提供确凿的证据来让法官确信侵害行为的不存在。因此，本案中，如果原告提供的证据能够更进一步，能够直接证明该涉案影片存放在被告服务器上，那么就比较完美了。但就被告而言，由于其提出的涉案影片不存放在其服务器上的证据也非常间接，如果他能够提供证据证明其这一播放模式并不需要在服务器上存储该影片，也确实没有存储该影片，那么就可以赢得这一诉讼。
三、侵权赔偿金额的确定
通常情况下，如果有证据证明原告因此造成的实际损失或者被告因侵权行为获得的利益，法官会以此确定赔偿金额。但是，绝对多数情况下，原告并不能举证证明自己造成的实际损失，也不能证明被告因此的行为的获利情况，法官只能依据涉案电影的知名度、侵权行为的情节、性质等因素，综合考虑后酌定赔偿金额。这种酌定法官的自由裁量权较大，容易造成同类案件在判决赔偿金额上差异较大。作为当事人和律师能做到的就是对法官可能考虑到的因素提供足够的证据，如涉案影片的票房、当事人的主观恶性、涉案影片在被告的网站上点击的次数等。 值得一提的是，知识产权侵权案件中，原告为了制止侵权行为而支出的费用可以主张赔偿。这些费用包括诉讼费、公证费、律师费及其它必要的费用。当然，以上费用的主张需要在合理的限度内，并提供相应的证据。
四、一个相关的问题：避风港条款
《信息网络传播权保护条例》的规定，网络接入服务提供者、系统缓存网络服务提供者、网络存储空间服务提供者、搜索、链接服务提供者在一定条件下可以免除赔偿责任，此被称为网络服务提供者的“避风港”条款。 在本案中涉及到但并未深入讨论的问题是，如果构成间接侵权，是否可以适用避风港条款呢。被告主张其只是提供了搜索服务，而一审法院认为被告的这种运营模式，并非单纯依靠搜索技术在网络空间实行开放式的抓取、链接，而是在其网站设置了多个栏目，对视频文件进行了包含选择、整理、推荐在内的积极编辑行为。因此，其对所提供的视频文件传播是否具有合法性负有认知判断义务。在此情况下，如果其传播影视作品的行为未取得合法授权，其链接行为主观上有过错，构成侵权。因此，即使暴风公司所举证据能够证明其是链接行为，但其涉案行为并不适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定。
《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
依据该法律规定，并结合本案情形，搜索、链接服务提供者的免责条款适用的克星，就是其是否“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的”。如何来判断明知或应知是一个关键性的问题，尤其是其中的“应知”。本案中，被告对影片的搜索结果进行了包含选择、整理、推荐在内的积极编辑行为，是否就属于“应知”的情形呢，本案中法院给出的答案是肯定的。但我们认为，在司法实践中，对于“应知”的判断应当根据多个要素进行综合判断，如，这种整理行为是系统自动完成的，还是人工进行的，该作品的知名度等，结合正常人的思维进行判断。如果涉案影片是正在院线热映的大片，那么根据常理应当判断，著作权人不会将其放在网上进行传播。
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