BBS上的著作权问题研究
北京长济律师事务所 博士律师郑其斌 律师马天轶
【内容提要】：本文从BBS的作品出发，说明了BBS的作品形态和作品的使用方式，系统论述了网络传输权、复制权等著作权权能在BBS上的特殊形态，提出暂时复制当然是在复制权的范围之内。概括了BBS上存在的著作权侵权形态：网友转贴、BBS经营者的转贴、他人复制、传输BBS上的作品、盗用BBS的版式设计和计算机程序，并阐述了BBS上著作权的保护方法：采取技术措施，追究侵权责任，建立著作权集体管理制度。
【关键词】：BBS 网络传输权 暂时复制 侵权形态 技术措施 集体管理
知识产权总是与科学技术的发展紧密联系在一起的，著作权是知识产权的一部分，虽然它与科技的联系不比专利权那么紧密，但是科技的发展也足以给它带来一些震撼力。著作权的产生一定程度上就是科技发展的结果，只有思想能以一定的有形的形式表现出来，才可能产生著作权问题，而书写材料的发明无疑是著作权产生的前提，毕升印刷术的发明，是中国人民对于世界的一项巨大的贡献，在法制史上，这一技术的出现催生了近代著作权制度的产生。
互联网，也称因特网，是全球计算机信息和通讯资源的综合体，它不是一个计算机程序或一个特定的计算机资源，只是一种将计算机连接在一起的方式，但是它的魔力在于资源共享，它的飞速的发展给知识产权的方方面面也带来了问题，甚至可以说它的发展带来知识产权的一场小革命。在著作权上由此也引起了很多问题。本文仅限于讨论互联网上的极小的一部分——BBS的发展给著作权带来的不小的问题。
一、BBS上的著作权问题的提出
BBS是Bulletin Board Systems的简称，也即电子公告板系统，俗称论坛。它主要是网络服务商（也可能是个人主页的所有者提供，但性质基本相同，本文如无特别指出，不再分开论述）为上网的公众提供的一个发表观点和看法的平台。一般来说，公众通过注册网名可以在此平台上以注册的名字发布言论，公众（俗称“网友”）使用方式有发贴、转贴、浏览等形式。正由于这些使用方式的存在，BBS上的著作权问题也是一个不容忽视的问题。著作权是指基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利，是主体（一般是作者，但形式多样）依法对其作品所享有的权利，《著作权法》以列举式和概括式并用的形式阐述了著作权的内容，主要包括人身权和财产权两个方面。
作品是著作权的客体，著作权的存在与否是由作品的是否存在所决定的，只要有作品存在的地方就一定有著作权问题的存在。BBS上是否存在作品的问题也就是决定是否存在著作权问题的前提。所谓作品，就是指在文学、艺术与科学领域内具有独创性并能以有形的形式复制的智力创造成果。对于作品的种类，《著作权法》第3条也予以了列举。认定作品的要件有三：第一，作品是智力创造成果，是思想、情感的表现。第二，作品要具有独创性，这里的独创性的要求不同于专利权中的创造性，在此，主要要求是作者依照自己的意图选择、取舍、安排、设计、综合的结果。一般来说，只要是作者独立完成，而不是抄袭、复制或依照某种固定的程式推演而成的，均可视为具有独创性。第三，作品的内容和形式必须不违法。首先，作品的内容必须不违反强制性的法律规定，思想和情感是法律所不能调整的，但是其表现出来就会受到法律的调整，如淫秽的内容、反动的内容都因为违法而不能成为作品；其次，表现的形式载体要符合法律的规定，如果是著作权法所不承认的形式载体，也不能成为作品。但在我国，《著作权法》不仅以列举的形式列举了八种作品形式以外，还规定了一个“口袋”：法律、行政法规规定的其他作品，使得不受著作权法保护的形式载体范围大大缩小。而且最高人民法院的司法解释进一步扩大了这个范围：在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的其他智力创作成果也应当予以保护。
如上所述，BBS的使用形式包括发贴、转贴和浏览等基本形式。这些使用形式是否可以产生作品，就依照上述的标准予以判断。首先，发贴是指网友在论坛上发表自己的看法、观点以及其他文字、图象资料，这些表现不一定是网友在此首次创作，也可能是网友自己在别处创作而在此粘贴，甚至是将自己已经发表过的作品粘贴到此BBS上，供上到此BBS的网友浏览评论。在此，网友所发表的文字和图象如果具有合法性和独创性就应当成为作品，受到著作权法的保护。
网友使用BBS的另一个重要的方式就是转贴。转贴是指网友将别人在别的论坛或者其他载体（包括但不限于纸质、多媒体）上发表的文字图象资料粘贴到本论坛供其他网友浏览评论，这样的使用形式中其转贴的客体可能是受著作权保护的作品，或者因其转贴行为而形成一个新的作品（汇编作品），从而也会产生著作权的问题。
浏览是网友使用BBS的一种形式，也是其中最重要的形式，只有BBS上的文字、图象资料可以被浏览，BBS才可能如此兴旺地存在着。浏览在法律上是一种什么样的行为，具有什么样的法律意义，具有很大的争议。这就是网络著作权上的暂时复制问题。作者认为，暂时复制本质上还是复制，仍然属于著作权中的“复制权”的范畴（稍后论述），并不因为它的暂时性而改变了它是单纯的将作品依原样制作成多份的实质。因而网友的浏览也会产生著作权问题。
此外，BBS一般是网络服务提供商提供的平台，它本身的版式设计也可能成为著作权保护的对象；提供商也可能将某次围绕某次主题的讨论汇总、打包供网友浏览、下载，这也可能产生著作权的问题。
二、网络传输权与暂时复制问题辨析
由于BBS上存在作品和作品的使用以及网络固有的特征，BBS上不仅存在著作权问题，而且呈现出特殊的形态。著作权的权能形态在BBS上也存在着特色，本问题的实质也就是著作权的内容在网络状态的下的表现和认定，只有澄清了网络状态下著作权的内容，才可能进一步认定著作权的侵权形态，在网络上保护著作权。其中最有讨论意义的就是网络传输权和复制权问题。
网络传输权是新《著作权法》确立的独立的著作权的内容之一。对于网络传输权的性质曾经有不少的争论，主要在于它是否是一个独立于发行和广播的权能。广播权是指以无线、有线发射和类似技术手段传播作品的权利，主要特征在于广播者传播作品，而并不给公众实物形态的东西，也不论公众有没有感知。发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行权的行使的特征在于发行者向公众提供了作品的原件和复制件，存在有实物的形态，仅为公众感知而不向他们提供实物的行为不能构成发行，《世界版权公约》和《伯尔尼公约》对此的规定在此是一致的。
网络传播的实际形式的出现给著作权的权能带来了新的问题，这一权利能否为发行权和广播权所包含，这是一个不容回避的问题。虽然《网络著作权司法解释》在第2条第2款指出，将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，但是它可能只是强化对于著作权人的保护，而没有解决这个理论问题（它为什么就是属于著作权法规定的使用作品的方式呢？）。从《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）的规定来看，这两个国际条约是将网络传输权作为独立于发行和广播之外的权能来规定的。实际上两个公约的这样的规定也没有从理论上解决这个问题，到底网络传输权是否涉及到作品的复制，公约是避开了这个问题，它为了避免著作权人的利益受到侵害，维护国际国内良好的经济秩序，尽量避开理论上的分歧，而明确作品在网络上的传输是著作权人的权利。
我国在著作权法的执法和理论探讨中也曾有过这样的争论，有人认为，鉴于我国国情现阶段将著作权延伸到因特网会妨害信息的流通和我国科技、文化事业的发展，而更多的人则认为，如果我国现在不顺应潮流，无视现实，不积极对网络上的著作权问题采取措施，而使得网络世界成为盗版天堂，后果不堪设想：权利人得不到保护，网络信息事业发展受挫。我国著作权法在这次修订时加入了网络传输权，作为著作权的独立权能，是有重要意义的，它解决了以前的无从归属，或者是似乎著作权人不能理足气壮的要求权利的非正常状态。我国著作权法确立的信息网络传播权是指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。
网络传输权与复制权也紧密联系在一起。依照我国著作权的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等形式将作品制作为一份或者多份的权利。网络上是否存在复制权呢？电子计算机上的文字处理系统的发明使得复制异常简单，而网络的产生，使得网上可以复制的资料更是丰富，汗牛充栋基本成为历史，如果您不想花钱，在网上您可以找到很多有价值的东西，而可以以简便的复制、粘贴的手段保留下来。传播作品的方式也简单了，在BBS上网友可以自由、简便地将别处的作品粘贴到本论坛，也可以将本论坛的文章粘贴到别的BBS上。这些以前可能需要多种工序的工作现在只需要Ctrl+C、Ctrl+V（复制、粘贴）即可完成。而这样的复制是否构成著作权中的复制权呢？如果从网络上将作品下载、打印，那无疑是在著作权法的复制权的范围内，但是网络上更多存在的是“暂时复制”问题（浏览页面必须在技术上必须将网页复制到本地计算机上）。这些复制在因特网是不可避免的存在的。如果将这样的复制纳入著作权人的控制之下，那么网上浏览就必须获得著作权人的授权，从而限制了消费性行为或信息的接受，与著作权保护的一贯原则相冲突。
然而不容忽视的是，暂时复制，依然是一种复制，这是客观事实的认定，它利用科技手段将存在于别处（大多情况下是远程的）的作品复制到本地的计算机中，只有这样的复制的存在，使用网络的人才可以浏览网页。既然它是一种复制，它就应当被包含在复制权的范围之内，至于进行这样的复制是否要经过著作权人的许可和支付报酬，则视其是否属于合理使用。对于“从逻辑上讲，将一面镜子举在一本书前也将是侵权，因为只要有耐心举着镜子，镜中的映像亦非转瞬即逝，也能在可以延长的时间里存在”的说法，笔者认为，如果不构成合理使用，这样的行为真的可能构成侵权，试想如果一个人从事这样的营业：将书在镜子中以映像出现，观众来看书，即看这个镜中的映像（就像放幻灯片），营业者收取观众的费用，那么营业者是否构成侵权呢？我认为构成侵权无疑，值得探讨的是他侵犯的是著作权人的什么权，复制权还是放映权或是其他？
当然，由于绝大多数情况下，暂时复制都是发生在合理使用的范畴之内，因而在实践中给暂时复制定性的意义并不是很大，但我们在理论上澄清这个事实也很必要，在没有取得一致意见之前在实践中采取如国际知识产权组织的“搁置争议”
的做法也是可取的。除了以上的两个权能以外，著作权的其他权能在BBS上也是存在着的，基本与传统的形态无太大区别。而且著作权的立法目的在于保护著作权人的权利，它所保护的是著作权人对其作品的各种支配行为不受侵犯，在涉及著作权人的利益时对法律没有明文规定的内容还是采有利于著作权人的解释为宜。
三、BBS上的著作权侵权形态
BBS的最大特点在于开放性、自由性和交互性，由此而生的侵犯著作权的行为也是客观而普遍的存在着。20世纪90年代初，美国就曾经一连出现了多起因作品被擅自上载到电子公告板系统或电子邮件新闻组上供公众随意访问而引起的著作权侵权纠纷。根据网络上著作权的权利形态以及BBS使用的方式，BBS上侵犯著作权的形式主要有以下几种。
第一，网友转贴。网友将他人的作品转贴到本BBS，其中有两种形式，一种是网友从网上将他人的作品转贴到本处，另一种是网友将他人的传统形态的作品上网贴到本BBS。由于复制的异常简单性和网络的极大公开性和互动性，网友转贴尤其是将他人在网上的作品转贴到本处的行为是异常容易和普遍的。网络传输权与发行权不同，它不是“一次用尽”的权利，发表在网上或传统的作品，并不代表可以既不支付报酬，更未经过著作权人的许可随便转贴。《网络著作权司法解释》将报刊转载的法定许可扩大到网络上，可以表明他人已经发表的作品，在网络上传播可以不经过著作权人的许可，但是需要支付报酬。
需要指出的是，这样的网友转贴是否属于著作权法的合理使用的范畴呢？BBS是一个交互式论坛，它的主要特征在于交互性、探讨性，网友凭借这样的平台互相交流对于某一个问题的看法和观点，或者传播一些自己认为有价值的东西。《著作权法》第22条第（一）项规定了一种合理使用：“为个人的学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。BBS上的网友转贴是否属于为个人的学习、研究或者欣赏呢？作者认为这里的合理使用的范围应当作严格的限定。许多国家对于这里的合理使用都严格限定在私人的范围之内，不得传播，法国法、一些非洲国家的法和西班牙法还要求禁止尽管是私人使用而用于集体使用的行为（如企业、社团内的复制行为）。而BBS是一个公开的论坛，一般都不是私人专用的，否则就失去了它存在的意义。网络的存在使复制、传输这么容易，对作品的私人性复制可能会成为作品发行的一个主要的渠道，而且个人的非商业性的大量复制会给作品的销售和版权人的利益带来巨大的冲击，著作权人及相关邻接权人的经济利益必受到巨大的损失，造成的消极影响是不容忽视的。故而在网络环境下更应当严格限制私人的范围，BBS上的网友任意转贴行为虽然可能是出于探讨和研究的必要，也不能认为是属于私人使用的合理使用范畴，而应当认定是侵权行为。
第二，BBS的经营者转贴。这是常见的BBS上发贴的方式。BBS的经营者为了提升自己网站BBS的人气，遂要求BBS维护人员、本网站的员工以网友的身份将他人的作品转贴到本BBS上（而大多情况下都未取得授权），以吸引更多的人参与到其开设的BBS。这种未经授权的转贴行为的侵权性质同于第一种情形的网友任意转贴的行为。
第三，他人将BBS上的内容下载到纸质媒体上或在网络上传输。通常是网友在BBS上发表的作品，而纸质媒体如报刊、杂志将网友的作品下载，而在纸质载体上刊登，还有一种就是BBS的经营者将围绕每个主题的讨论内容编辑整理供网友浏览、下载，而他人将该编辑整理的内容下载刊登在纸质载体上。也有将BBS上的网友的作品或者BBS上围绕每个主题的讨论内容编辑整理的作品（编辑整理者主要是BBS的经营者或者斑竹，性质相同，以下仅提及经营者）未经允许复制到别处，作为他人网页上的内容。未经允许复制、使用他人的作品无疑是一种侵权行为。值得关注的是BBS的经营者整理网友的发言而得出的文字资料是不是作品？《著作权法》第14条规定，汇编若干作品、作品的片断、不能构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，应当认为BBS的经营者对网友发言的整理具有汇编作品的特征，属于汇编作品的范畴，受著作权法的保护，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
第四，BBS的版式（网页设计）本身是受著作权保护的客体；BBS的运作方式，其内在的程序也可能是著作权保护的客体。BBS的经营者在BBS上都使用了特定的版式设计，这样的版式也应当属于著作权的保护范畴，这实际上与1999年东方信息服务公司与瑞得公司的网页内容侵权之诉相似。另外，版式设计与内在于BBS运作过程的程序是不同的概念，在制作分工上分别为网页设计师和程序设计师的工作。对于BBS的运作程序，可能是经授权使用的他人的程序，也可能是自己独立开发的程序，都应当是计算机软件程序的范畴，受到《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。他人未经许可使用这样的BBS运作计算机程序也是侵权行为。
还有一个问题是如果呈现在BBS上的作品是侵犯他人著作权的作品，那么浏览人的行为是否构成侵权呢？这实际也就是争论不休的最终用户问题。1994年美国微软公司起诉北京亚都科技集团未经许可擅自在计算机中复制使用盗版软件，严重侵犯其著作权一案曾经引起轩然大波。这个问题实际上可以简化为买盗版书的人是否构成侵权。明知他人的书的盗版的，而故意购买这种侵犯他人著作权的书是否侵犯了著作权人的权利呢？与此相关的一个问题是合理使用他人的作品，而原载体是否必须是不侵犯他人著作权的？有学者认为“既然这个问题没有被传统的著作权法所重视，表明它是认可对‘盗版’的合理使用的”，这样的看法值得探讨。这实际上是理论与社会实践的协调问题。从纯粹理论上讲，买盗版书是构成侵权的，它未经许可使用他人的作品，可与盗版者构成共同侵权，正是由于买盗版书的人的存在，盗版行为才如此泛滥。但是这个纯粹理论结论与社会实践需要磨合，使用盗版产品的人一般是非营利性的个人，如果从侵权的角度去追究这样的最终用户的责任，所费力量巨大，是否收益太浅？在此，著作权人使用技术措施来加大盗版的难度可能比在法律上追究最终用户侵权责任投入更小，效益更大。
在BBS上更是如此，浏览者甚至事先不知道某个作品是侵权作品，只有他浏览后才能发现，但他已经进行了复制行为，这时最终用户的责任更是难以认定，首先他是不是构成侵权就是一个问题。
BBS上的著作权的侵权行为是客观存在的，但是是否与传统形式相同或者作同一标准的认定，还需要研究。这其中主要需要考虑的就是利益的重组、平衡与调整。因为BBS毕竟与传统的著作权存在方式不同，而且它以公开性、自由性、交互性为其主要特色，如果过分强调在此的著作权保护，可能会损及BBS的发展。
四、BBS上的著作权保护
BBS上侵犯著作权的行为，对于著作权人来说，有些可能损害较小，如网友的任意转贴行为，但有些行为的危害也颇大，而且即使是网友的任意转贴行为对于著作权人的利益损害不大，但是可能要极大损及邻接权人的利益，设想：如果网站使用他人的作品都支付了著作权人的报酬，网站使用他人的作品一般来说是营利性的行为，或者吸引“眼球”，或者就该作品本身收费，如果网友任意将这样的作品转贴于BBS，其他的网友不用到著作权人授权的网站就可以看到他们的作品，无疑损害了经授权的网站的利益，因为他们是付费才取得使用权的。这些行为应当受到法律的遏制，侵权者应当对其侵权行为承担法律责任。在BBS上，对于著作权人的损害较小的网友任意转贴行为是极为泛滥的，我们不能因为其泛滥而对其听之任之，但是同样，如果过分严格限制转贴行为，又必将限制BBS的发展，因而这里也存在着利益的重组和调和。如何制止这些侵权行为，保护著作权确实是一个值得研究的问题。作者试图从以下几个方面探讨BBS上的著作权保护问题。
（一）技术措施
《著作权法》第47条规定的与著作权相关的侵权行为增加了关于技术措施的规定。未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，是侵权行为，但法律、行政法规另有规定的除外。这里的技术措施是指权利人在向客户或公众提供作品或相关制品的复制件时，对他们附加一些制止、限制被访问、被复制、被传送、被修改的技术性保护措施。例如，权利人在网络上发表作品，其可以在此作品的载体上通过技术手段根据自己的需要设置限制，或者禁止复制，或者限制访问者的资格，这在网络上已经比较多地被采用。一些BBS的经营者在论坛上为网友提供了这样的技术措施的保护，由网友自己选择是否对自己的作品采用技术手段禁止他人复制，这是相当可行的。技术措施的主要目的在于预防侵权，使得网络上本来十分容易的复制变得不容易。虽然技术措施可能被网络高手所解破，但对于大多数的一般人而言再进行侵权行为则是相当困难，甚至不可能的，而且对于故意避开或者破坏权利人的技术措施的行为，以前由于著作权法没有明确规定，实践中只能将其作为共同侵权，而新《著作权法》予以了严格的禁止，并加以民事责任、行政责任甚至刑事责任，这样十分有效的预防了侵权行为的发生。这是最值得提倡的保护著作权的方式，因为它最便捷也最有效。
（二）侵权责任追究
对于著作权的侵权责任（民事责任）的归责原则一直颇有争议。有学者认为，承担侵犯著作权民事责任的归责原则为过错责任（含过错推定）原则；有学者认为，我国的著作权侵权责任归责原则应当采用严格责任；也有学者认为，我国著作权侵权责任中对侵权的第一步（未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演），应当适用无过错责任，而对其他行为，以及对一切间接侵犯知识产权的行为考虑适用过错责任。
从我国现行立法来看，我国知识产权侵权责任在《民法通则》中有总则性的规定，属于民法通则规定的侵权责任的范畴，而民法通则又没有将其规定为特殊侵权行为，在著作权法中也只列举哪些行为构成侵权，没有涉及归责原则问题，因而在现行立法框架下，对于侵犯著作权的行为的民事责任追究是适用过错责任原则的。
就以上的BBS上的著作权侵权行为的四种形态来说，第一、三、四种形态下侵权行为的实施者无疑是要承担责任的。而对于第二种形态：网站工作人员在网站（通常为法人组织）的授意下进行的侵权行为由谁来承担责任呢？这实际上是侵权行为法中法人为其工作人员的执行职务的行为承担法律责任的问题，但这里的被执行的职务是否必须是合法的行为，如果该职务本身是违法的，那么该直接实施侵权行为的工作人员是否应当承担责任呢？在这种情况下，可以考虑由法人单位和其工作人员承担连带责任。
一个重要的问题是网络服务商的责任，对于仅提供网络连接服务的ISP在此可以认为它不必承担侵权责任，BBS的经营者自己直接实施的侵权行为当然要承担责任。关键问题是BBS的经营者在网友转贴的形态下是否应当承担责任呢？对此，《网络著作权司法解释》做了比较明确的规定，分为三种情况：1、网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权的行为或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其共同侵权责任；2、提供内容服务的网络服务提供者，明知用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取益处侵权内容等措施以消除侵权后果的，追究其共同侵权责任；3、提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，单独承担一般侵权责任。BBS的经营者在此应当认定为属于提供内容服务的网络服务提供者。这样的规定基本上是符合网络法的特点的。
由于BBS的用户很多，网上的可以复制和不能任意复制的作品也纷繁复杂，难以一一分辨，尽管要求BBS经营者对BBS加强监管，但要求BBS经营者准确监控每一个网友转贴的作品是不是构成侵权确实不太现实，对于BBS的经营者不知用户实施侵权行为的，则可以比照《商标法》第56条第3款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明经营者的，不承担赔偿责任”的规定，免除赔偿责任，但是有在权利人指出的情形下采取消除侵权行为的措施的义务，如果经权利人指出仍不采取措施则应当承担赔偿责任。
（三）著作权集体管理制度
由于网络作品众多，BBS的公众性也很强，如果要求每一个复制使用作品的人都去取得著作权人的许可和支付报酬，几乎是不可能的。首先，身份难以确认。在传统形态中存在的著作权，作者身份相当明确的情形下，要一一找到著作权人都相当困难，而网上的作品大多都没有真实的身份标志，要求普通公众找到著作权人就更加困难，因而有必要设立著作权的集体管理。其次，即使著作权人身份明确，要使用者必须与著作权人对话也是与现代的快速的经济社会是不相符合的，因而还不如由著作权集体管理机构统一收取、支付报酬。《著作权法》也规定了这种形式，而且规定了它的诉讼主体资格，应当说这样的形式可以高效、有力、有利地维护著作权。
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