论夫妻财产制中知识产权的权利归属及分割规则
北京长济律师事务所 博士律师郑其斌 律师马天轶
【摘要】在我国婚姻法中，知识产权得到了与其他财产权不同的处理方式，这一规定存在着模糊性和不合理性。从知识产权的特征和夫妻共同财产制角度出发，婚前取得的知识产权婚后收益属于知识产权人个人财产，但应当考虑到婚后经营管理对收益的贡献；婚后取得知识产权及其收益属于夫妻共有财产；在离婚时应当将知识产权按照财产权的一般分配规则进行分割，但应当注意人身权的专属性和未发表作品著作权的特殊分割规则。
【关键词】 知识产权 夫妻共同财产 离婚财产分割
在民法学者的眼中，知识产权是一个很有个性的权利。由于知识产权的成长年代不够久远，即使在知识产权的定义这一基本问题上，学者也是莫衷一是，总的说来，知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利，传统的知识产权包括专利权、商标权和著作权。出于对知识产权特性的过多关注，婚姻法在夫妻财产制中对知识产权采用了与其他有体财产权不同的做法，这一规定存在一些问题，仍有探讨和改进的空间。
一、现行婚姻法的规定及其缺陷
我国现行婚姻法就夫妻财产制度实行的是约定财产制和法定财产制并存的制度，其中法定财产制采用“所得共同制”，即除法律另有规定外，婚姻关系存续期间夫妻双方所得财产为夫妻共同共有的财产。根据这一原则，我国现行婚姻法规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益为夫妻共有财产；《婚姻法解释》（二）对“知识产权的收益”解释为“婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”。这个规定有一些模糊不清或不合理的地方值得探讨。
首先，这一规定只明确了收益的归属，没有对知识产权本身的权利归属做出规定。婚姻法一方面没有将知识产权列为夫妻共有财产范围，另一方面也没有将其列入夫妻个人财产范围，这一定程度上也反映了立法者的困惑。
其次，这一规定所言“收益”，只是明确了实际取得或明确可以取得收益的时间是在婚姻关系存续期间，但对于该知识产权是在婚前取得还是在婚后取得，则没有规定。这就可能被理解为，即使是婚前取得的知识产权在婚姻存续期间取得的收益也属于夫妻共同财产。
再次，由于该规定关注的是知识产权收益取得的时间而非知识产权取得的时间，因而对婚前取得的知识产权和婚后取得的知识产权未作区分，对知识产权的取得时间的认定也未做出规定，而知识产权对象的完成和知识产权权利取得的时间并不一定一致，这正是知识产权的特性之一，也是容易产生争议的地方。
另外，《婚姻法解释》（二）所界定的“实际取得”和“已经明确可以取得”收益在财产属性方面其实相同，“实际取得”主要是指已经取得物权（也存在知识产权人以知识产权换取股权的情况），“已经明确可以取得”的收益其实属于已经实际取得的债权，物权与债权均属于财产权，婚姻存续期间取得的物权和债权当属于夫妻共有财产，这样看来，收益本身当然包括取得的物权收益和债权收益，本无需区分和解释。但这一解释恰恰又引起了歧义，所谓“明确可以取得”是否要求收益已经确定。例如婚姻存续期间一方创作完成作品，并与出版社签订合同，合同期限5年，约定稿酬采取版税制，按照销售数量确定稿酬，但要待5年合同期满后才能确定销售的数量，在合同履行到第3年双方离婚。那么此时该知识产权收益的确定，即稿酬数额是以离婚时的销售数量确定，还是以5年期满的销售数量确定呢？后两年的稿酬是否属于“已经明确可以取得”就是个问题。
以上问题有些不符合夫妻共同财产制的基本原理，有些错误理解了知识产权的财产属性，夸大了知识产权的特性，有些又由于犹豫不决而形成了法律规定的模糊地带，这些在司法实践中会产生较多的问题。为了避免争议和实现夫妻共同财产制的立法目的，有必要从知识产权法和婚姻法的角度对此进行探讨，并进行完善。所有问题分为三个部分：婚前取得的知识产权及其收益的归属、婚后取得的知识产权及其收益的归属、离婚时对知识产权的分割规则。
二、婚前取得的知识产权及其收益的归属
1．关于夫妻共同财产与知识产权“取得”的时间
基于知识产权取得特性，有必要先对知识产权的“取得”做出界定。作品一旦完成，即取得著作权，但专利权和商标权并非如此，其权利取得与知识产权对象的完成并不同步。有可能存在这种现象，即婚前完成了知识产权对象的创造，但婚后才取得授权。严格说来，该知识产权的取得就是在婚姻存续期间。但从夫妻共同财产制的立法基础来看，将婚后所得归属于夫妻共有财产是考虑到在婚姻存续期间，对于财产的取得双方都有各自的贡献，或者是直接的贡献，或者是共同生活所体现的间接贡献。在夫妻财产制中，对该知识产权“取得”时间的判定应当考虑到这一因素。
专利权、商标权需要通过申请—授权取得。应当看到，专利权是针对专利技术方案的权利，商标权是对商标（商标符号与商品或服务之间的对应关系）的权利。完成专利技术方案、商标选择到获得授权之间需要的是程序，包括当事人的申请和国家有关部门的授权程序。虽然只有经过申请和授权程序，才能够取得知识产权，但权利能否取得的核心依据是专利技术方案、商标，而不是申请与授权程序。从夫妻财产制的角度来看，如果专利技术方案或商标是在婚姻存续期间完成，这其中就有夫妻共同贡献；但如果专利技术方案或商标是在婚前完成，即使获得授权在婚后，其中也并没有夫妻共同的贡献。
因此，在夫妻财产制下，为了判断权利归属的方便，知识产权的“取得”时间应以知识产权对象的完成时间为准。在著作权，以作品完成时间为准。在专利权，以专利技术方案形成的时间为准，但是专利技术方案的完成时间在举证上可能遇到困难，尤其是在婚前完成但婚后才提出专利申请，或者婚姻存续期间完成离婚后才提出专利申请的情况，因此还应当规定：如果当事人无法证明专利技术方案的完成时间，以专利申请日作为判断标准。在商标权，则以商标选定为标准，但如果这个时间无法证明，应当以商标申请日为标准判断。
所谓婚前取得的知识产权，对于著作权是指作品在婚前完成；对于专利权是指专利技术方案是在婚前完成，但如果无法证明在婚前完成的，则是指在婚前申请；对于商标权，是指商标选定在婚前完成，如果无法证明，则是指在婚前申请。
2、婚前取得的知识产权及其收益原则上归属于知识产权人
从夫妻共同财产制的角度看，婚前取得的知识产权并无另一方配偶的任何贡献，完全是知识产权人自己努力的结果，与夫妻共同生活也无关，因此其权利当然属于知识产权人。在婚前取得的收益也当然属于知识产权人，这并无争议。但问题是婚前取得的知识产权在婚后取得的收益的归属问题。有学者依据收益的状态对收益划分为：孳息、投资收益和增值。
此处所谓知识产权收益，其实主要是指知识产权许可而取得的孳息或转让所得的对价。
婚前取得的知识产权在婚后取得的收益，它的来源是属于婚前个人财产的知识产权本身，是该知识产权经济价值的实际实现，另一方对该收益并无贡献。因此，该收益应当属于权利人的个人财产。例如作家甲婚前写作完成一部小说，婚后交由出版社出版，稿酬实行版税制，在婚后十年间，数次加印，由此取得的财产均应当属于个人财产，因为这一收益来源于其婚前已经取得的著作权。某项专利权在婚后许可他人使用取得许可使用费，该使用费属于个人财产，因为这一收益来源于其婚前已经取得的专利权。但商标权存在一定的特殊性。
依据商标法的规定，只有从事生产经营的主体才能申请注册商标，但是商标申请时只需要“意图从事生产经营”即可，因此现实中产生了大量的“商标掮客”，他们只注册商标，一般是将一些社会热门语言注册成商标，但不从事实际生产经营活动，而是伺机将商标权转让。此类商标并不伴随着商誉，这类商标权的价值就是商标符号与特定商品或服务的联系本身，这类商标权与著作权、专利权无异，在婚后取得的收益属于个人财产。
但大多商标都伴随着商誉，典型者如个体工商户的商标权。配偶一方婚前即申请注册取得商标权，婚后开展经营活动，商誉价值增加，商标的价值也随之增加。此时，虽然商标权是婚前取得，但是商标权实质价值的取得在婚后或者在婚后得到价值增加。这就涉及到商标权增值的问题。我们在下文讨论。
3．关于婚前知识产权婚后增值的问题
知识产权的增值主要有两种情况：一种是知识产权对象本身没有发生变化，只是其价值被进一步认识而发生增值，类似于房价上涨、古董升值；另一种就是知识产权对象本身发生变化，即商标所附随的商誉因生产经营而发生变化，使得商标权升值。关于增值的权利归属，学者提出了一些不同的看法，
但夫妻共同财产制的立法基础出发，确定权利归属应当看增值的原因。
美国统一结婚离婚法，将收益分为主动增值和被动增值，并以此决定收益的归属。纽约州法院认为，对于主动和被动增值区别的基本原则是：当增值的任何部分都不是由于他方配偶的努力，或共同资金的支出，或双方的工作而产生的，而是由于通货膨胀或其他市场因素造成的，没有财产权的配偶对增值部分无权要求分享。当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动而增值的应属于主动增值。主动的个人财产的增值应视为婚姻财产并在离婚时予以公平分配。
我国法律虽然没有规定，但一般也照此办理。
前述第一种增值，其原因来自于外部，而不是内部，与夫妻双方的贡献、牺牲、夫妻关系的存续基本没有关系，也即被动增值，此时该增值应当属于知识产权人的个人财产；而后一种增值则是由于婚姻存续期间双方的贡献使然，与夫妻共同生活密切相关，该增值部分应当属于共同财产。这样也就解决了上面提到的知识产权收益的归属问题，此时收益来自于两个部分：商标权原来价值和婚后的增值。来自于商标权原来价值的婚后收益，归原商标权人一方所有；来自于婚后增值部分的收益，则归双方共有。
4．关于婚前知识产权婚后收益中的夫妻一方或双方经营管理投入的问题
不容忽视的是，婚前知识产权权利人在婚后为了实现知识产权的经济价值需要投入精力。如作家婚前完成作品，婚后到处参加签售会、说明会、展销会等活动以促进收益的取得。此种情形，类似于婚前所有权婚后取得收益的情况。比如婚前一方所有的房产，在婚后用于出租，为了出租，夫妻一方或双方需要一部分精力。对出租收益的权利归属，有不同的认识。有人认为，既然婚后投入了精力，那么该租金就应当属于夫妻共有财产。上海市高级人民法院还规定：如果是由夫妻双方共同进行经营管理，包括维护、修缮，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，婚姻关系存续期间所得的租金一般认定为共同所有；但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行，则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有。这种观点没有正确认识租金取得的条件有两个：一是房屋所有权，二是当事人进行经营管理。其中房屋所有权是租金的重要条件，如果只是因为婚后进行了经营管理就将所有租金归属于双方共有，不符合夫妻共同财产制的基本精神。而且上海市高级人民法院的规定还区分婚后是双方共同经营还是一方经营管理，这恰恰违反了夫妻共同财产制的精神，因为夫妻共同财产制强调任何一方的劳动所得都有另一方的贡献，即使一方从事经营管理，另一方也做出了贡献。正确的做法应当是考虑婚后的经营管理在租金取得上所占的比例，对于该部分应当属于共有财产。
对知识产权应采取同样的做法。婚后经营婚前的知识产权而取得收益，应当合理确定婚后经营管理投入在婚前知识产权的收益中所占的比例，该部分应当属于夫妻共有财产；而不能因为收益发生在婚后而将所有收益都归为共有财产。
三、婚姻存续期间取得的知识产权及其收益的权利归属
前已述及，知识产权的对象完成与实际取得知识产权存在不完全同步性。根据前述的分析，婚后取得知识产权，对于著作权是指作品在婚姻存续期间完成；对于专利权是指专利技术方案是在婚姻存续期间完成，但如果无法证明在婚姻存续期间完成的，则是指在婚姻存续期间申请；对于商标权，是指商标选择是在婚姻存续期间完成，如果无法证明，则是指在婚姻存续期间申请。
我国婚姻法只规定婚后取得的知识产权收益为共有财产，而对婚后取得知识产权本身的权利归属没有规定，一般认为，该知识产权应当属于一方所有。这一规定和理解是不合理的。
1．财产收益的确定性与权利归属
就我国婚姻法及其司法解释的规定，最高人民法院的官方意见是知识产权能否实现其财产性权利、何时能够实现等具有不确定，知识产权权利本身的取得和其财产性权益的取得有时并不同步。因此只将知识产权在婚姻存续期间的收益归属于共同财产。
这一认识将知识产权与知识产权的财产性权利区别开来，是错误理解了知识产权的属性。知识产权本身就是财产性权利。最高院想表达的意思可能是知识产权经济收益的实际实现具有不确定，但这与是否构成财产权不具有必然的联系。就财产权和经济收益实现的关系问题上，物权也存在同样的问题。在市场经济条件下，物权人越来越重视物的收益或处分权能（转让），而非物的占有、使用权能，占有物与对物取得收益也有一定的距离，这并不妨碍物权属于财产权、属于夫妻共有财产。如一对夫妻可能有多套房屋，一套用于自住，其他均为出租，不能因为房屋租赁市场低迷，能否租出去、以什么价格租出去不能确定就否定了该房屋应当作为共有财产。同样的道理，不能因为知识产权经济价值的实现具有不确定性就剥夺了另一方主体的财产权。
2．知识产权的人身性与权利归属
知识产权的人身性对其作为夫妻共同财产有一定的影响。法国知识产权法在著作权之精神权利一章中就规定，只有在婚姻存续期间，因智力作品的使用或使用权的全部或部分转让而产生的财产收益，才由婚姻制度的一般法律规定调整。也就是说，只有婚姻存续期间取得的著作权收益才属于夫妻共有财产。值得注意的是法国知识产权法只对著作权做出了特别规定，而对于工业产权（包括专利权和商标权）均未做出类似规定，这是因为工业产权不存在人格权（精神权利）。这就需要对著作权的人身性进行讨论。
我国秉承大陆法系对著作权的认识，在著作权法中规定，著作权的内容包括人格权和财产权两个方面，其中人格权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。作品是作者人格的延伸，著作人格权是对作者的人格利益的保护。作为具有人身性质的权利，著作人格权具有专属性。专属于作者的著作人格权的存在是否影响著作财产权的归属呢？
著作人格权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。首先看发表权。发表权是将作品公之于众的权利，只能一次行使，只要该作品被作者公之于众，则作者已经行使了发表权，而且不可能再次行使该权利。如果作为作者的配偶一方已经将作品发表，那么以后的权利行使中就不再涉及发表权，著作财产权与发表权分离。如果作者未将作品发表，那么著作财产权就不能实现，因为任何一项著作财产权的行使都是以发表权作为前提的。这并不能影响著作权财产权的归属，因为无论发表权是否行使，都不影响著作财产权的存在，发表权只影响作品的经济价值能否实际实现，不能否定其经济价值的存在。
署名权、修改权、保护作品完整权是一种保护性的权利，是为了防止他人未经作者许可隐去作者的署名、修改、篡改作品的内容。这与财产权无关，因为著作财产权的正常行使不影响署名权、修改权、保护作品完整权的保护。
从可转让性角度来看，采一元制的国家，如德国即不允许著作权的转让（包括财产权和人格权）； 而采二元制的国家，如法国，则明文规定著作财产权可以转让（《法国知识产权法典》L.122-7条）。我国采二元制，明确规定著作财产权转让。既然允许著作财产权转让，那么将属于夫妻共同财产的范围只限于婚姻存续期间的知识产权收益而不包括知识产权就不合理。因为同一著作权，在婚姻存续期间如果将其转让取得转让金，所有的转让金都可以作为夫妻共同财产，而如果将其许可使用取得许可使用费，则只有许可使用费属于夫妻共有财产。一般情况下两者的数额将会差距较大，作为人的理性选择，著作权人一方在婚姻存续期间一定不愿意转让而只许可使用以保有对著作权的独占，另一方则不愿意仅仅是许可使用而愿意转让以一次性取得转让金，以增加共有财产的范围，法律规定诱致这一现象的出现显然是不合理的。
由此可见，一方面，经济收益实际获取的不确定性不应当影响知识产权本身的权利归属；另一方面，虽然著作权具有人身权的内容，但是著作财产权与著作人身权相对独立，著作人身权对财产权的存在和归属不产生影响，著作财产权的行使也不得影响著作人格权的保护，专利权、商标权更是不存在这个问题。扫除了这些认识上的障碍，从夫妻财产制出发，对知识产权应当象对待物权一样，婚后取得的知识产权属于夫妻共有，由此带来的收益当然也属于夫妻共有。
四、离婚时知识产权的分割规则
有学者提出，对于婚后创造的知识产权尚未产生实际收益的，知识产权本身的所有权应该划为夫妻中直接创造知识产权的方所有，但对知识产权中尚未实现的利益则应进行分割。殊不知，知识产权作为一项财产权，如果对其尚未实现的利益作为共有财产进行分割，那么知识产权自身就被掏空而失去财产意义了。因此，婚姻存续期间取得的知识产权属于夫妻共有财产，在离婚之时就应当象对待其他财产权一样，对知识产权这项财产权进行分割，但分割的时候要注意到知识产权本身的特性。
1、著作人格权归作者所有，不能分割
著作人格权是著作权的一个重要部分，是为了保护体现在作品之中的作者的人格利益。人格利益具有专属性，并不因为婚姻关系而变化，因此著作人身权只能归作者所有，作者的配偶不能享有，不存在分割的问题。
2、按照财产权分割规则分割知识产权
任何财产权的分割都可能存在双方都要求享有该财产权，一方要求享有该财产权或者都不要求享有该财产权的情形。知识产权的分割也可能存在这样的情况，此时应按照财产权的一般分割规则，并考虑知识产权的特性。
（1）双方都要求取得知识产权，竞价取得：如果双方都要求取得知识产权，那么双方可以竞价，谁出价较高，谁取得该项知识产权，同时给对方相应的补偿。
（2）一方要求取得知识产权，双方协商作价或评估作价：如果只有一方要求取得知识产权，那么双方协商作价，按照双方协商的价格予以分割，由取得知识产权一方给对方相应的补偿。如果协商不成，则由评估机构进行评估，但考虑到知识产权评估的不确定性，如果双方不同意评估价格，那么双方可以选择共有。
（3）双方都不要求取得知识产权，依法拍卖、变卖后分割价款：如果双方都不要求享有知识产权，那么可以将该知识产权依据法定程序拍卖、变卖，然后分割所得价款；拍卖、变卖不成，则双方可以选择共有。
（4）按份共有是最次的选择：如果按照以上程序，无法分割该知识产权，或者双方当事人愿意共有知识产权的，那么法院应当裁决双方按份共有该项知识产权，裁决中应当确定双方的比例。但无论从婚姻法的角度，还是知识产权法的角度考虑，知识产权共有只能是一个最次的选择。
任何情况下，就著作权而言，如果非作者一方取得著作财产权，其行使著作权时不得侵犯作者的著作人格权。
3、未发表的作品的著作权分割
由于著作财产权的行使是以发表权为前提的，如果作品尚未发表，其他人享有著作权几乎没有意义。此时著作权归作者享有，给予配偶方适当补偿为宜，如果协商不成，则只能选择共有的方式，但共有只是对财产权的共有，只有在作者发表其作品以后，才能实现自己的财产利益。
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