论单位作品制度的完善
北京长济律师事务所 博士律师郑其斌 律师马天轶
［摘要］我国著作权法规定的单位作品制度，其构成要件存在问题，对“意志”的界定不清，对“责任”的规定没有实质意义。单位作品制度的立法目的并没有在单位作品制度中的得以实现，反而在著作权法体系内产生了体系冲突，如与特殊职务作品的难以区分，法人作为精神权利主体的困惑。有必要在著作权法第二次修订对该制度进行重构，将其与十分类似的特殊职务作品、委托作品融合，将著作权的归属确定为财产权利归单位或委托人，精神权利归作者，这样的制度设计既实现了单位或委托人的利益，又保护了作者的权利。
［关键词］单位作品
职务作品 作者权体系 精神权利
我国著作权法规定了单位作品①，即由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。同时我国著作权法还规定了职务作品，即完成本单位工作任务而创作的作品，并将职务作品中“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的”作品除署名权以外的著作权归属于单位。很多学者对两者之间的关系进行了研究。有主张两者可以区分者，也有主张两者容易混淆并进而主张废除单位作品制度者。[1] 考察两大法系著作权法，做出类似我国规定的也很少。我国著作权法正在筹备第二次修订，有必要对单位作品的问题进行分析。
一、单位作品概念界定的评析
1、单位作品的创作由法人或者其他组织主持
“主持”意指组织自然人从事创作工作，但主持本身并不构成创作行为。依据《著作权法实施条例》第三条规定，为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。因此，即使单位进行了组织工作，也不构成创作，不能因此而成为作者。在职务作品中，单位也有安排工作任务，组织工作人员工作的行为，因此这一要件也不构成职务作品与单位作品的区分。 2、单位作品是代表法人或者其他组织意志创作而成
对于法人的本质有三种学说，法人否认说、法人拟制说、法人实在说。法人实在说又分为有机体说、组织体说。我国采组织体说。[2]118-119 法人的意志来自于法人的机关，而非股东或法人工作人员的意志或其意志的相加。作品是独创性的表达，而表达包括外在表达和内在表达，前者是指作品可感知的部分，是文字、线条、色彩、符号等的组合；后者是指隐藏在外在表达之下的结构模式，如事件、情节、布局。[3]29 这一独创性的表达只能来自于自然人，法人的意志至多只能是指示创作某作品、对某作品的思想内容的要求，至于如何表达才能达到法人对思想内容的要求，如何遣词造句，则只能由自然人做出。因此所谓的代表单位的意志，该意志绝不是指向作品的独创性，而是指该作品的内容体现了单位的思想。既然不是指向作品的独创性，那么这一条件就与作品的著作权归属无必然联系。 3、单位作品是由法人或者其他组织承担责任的作品
此处“责任”是指何种责任？第一个理解就是作品本身构成侵权而引起的责任。作品本身构成侵权，即作品的内容可能侵犯他人著作权、人格权。此时作品的完成是作者行为的结果，如果法人参与其中，则是作者和法人共同行为的结果。无论如何作者都难辞其咎。作品内容构成侵权，不可能因为著作权法上的规定而使侵权责任主体发生变化。只是当作者的行为属于职务行为之时，根据侵权法的规定，职务行为给他人造成损害的，由单位对受害人承担责任。这一规定是来自于民法，而非著作权法。这不应当对著作权的归属产生影响，因此按照侵权法的规定，任何职务行为造成他人损害的，都由单位承担责任，即使是一般职务作品也是如此。以此为由来界定单位作品，乃至职务作品著作权的归属显然不符合逻辑。 第二个理解是作品的利用使他人遭受损失构成侵权而形成的责任，即工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件本身的错误，使得使用作品的人因此遭受损害。如产品设计图存在设计缺陷，使得生产商或者消费者因此遭受损害。这一责任同样不属于著作权法的范畴，而是属于产品瑕疵或缺陷的范畴。首先，这一损害属于产品责任，应当由产品的生产者承担，也非由作者或著作权人承担。即使由作者所在单位承担责任，该单位承担责任是因为其是生产者，而非因为其是著作权人。其次，不能因为单位承担了该项责任而将著作权归属于作者。如果这样，就无法解释委托作品中，著作权原则上归属于受托人的规则。因为在委托作品中，同样可能存在此类作品承担的问题，如某计算机公司委托他人开发完成软件，该公司销售该软件，后因该软件存在缺陷给他人造成损害，该公司应当承担责任，但该公司并未因可能承担责任而取得委托作品的著作权。
可见，该项著作权并非是对承担责任的补偿或对价。
因此，法律规定的由单位承担责任的要件是没有法律意义。依据侵权法该承担的责任不会因为取得著作权而增加，也不会因为没有著作权而减少，著作权之有无与该项责任之承担无关。
综上所述，以“主持”、“意志”和“责任”来界定单位作品的概念，并由此对单位作品的著作权作出归属于单位的规定，是不符合著作权法的基本思想的。
二、单位作品制度目的的辨析
对于我国《著作权法》上创立的单位作品制度，有不少学者提出了该制度的积极意义，这也是当初立法时创设单位作品制度的目的，有必要对这些观点进行分析。 1、关于发表的名义
有学者认为单位作品之所以必要是因为某些作品中应当以法人或其他组织的名义发表，而不能以作者的名义发表，否则就没有意义。[4] 首先，这一说法混淆了发表的名义和署名权。署名权是著作人格权的一种，是针对作品的，表明创作者身份的权利，其意义是在于向公众表明该作品是由该作者创作完成的。而发表的名义则看重的是该作品所反映的思想观念是属于谁，或者是代表了谁的思想观念。如国务院总理代表国务院在全国人大会议所作的政府工作报告，它以国务院的名义发表，其目的是向公众表明该工作报告中所含的思想内容是代表国务院的，没有任何人会认为该工作报告的表现形式是国务院所创作完成的。因为以谁的名义发表和署名权所针对的对象完全不同，前者关注的是作品所蕴含的思想内容，而后者关注的是表现形式。这两者不可混淆，也不能以前者否定后者。
其次，大量的单位作品，可以既表明法人的身份，也由作者署名。前已述及，表明法人的身份体现了该作品中所反映的思想内容是代表法人的意志，而作者署名则表明该作品的表现形式由该作者完成，如上市公司就紧急事项发布的临时报告，其代表了上市公司的思想内容，但其遣词造句的完成完全是由具体的自然人完成的，在报告上表明作者的身份并无不妥。现实生活中，许多标准文件中，就表明了作者的身份，如北京市道路交通事故当事人责任确定标准(试行)(GJB1-2005)。② 这并未见什么不妥。公众既能知晓该文件代表的是有关机关的意思，但文字工作是由这些作者完成的，即将有关机关的思想以何种形式表达是由这些作者完成的。还有相反的情形，如全国人大颁布的法律、最高人民法院颁布的司法解释，通常会有出版社出版的该法律的释义或司法解释的理解与适用，一般由参与立法的主要负责人主编、撰写，该作品有明确的署名，但现在很多人都将该书中的内容视为是立法者或制定者的意思。同样的道理，虽然该作品有明确的署名，但大家都认为所反映的思想内容代表了有关部门的意思。
再次，有些特殊情况下的作品不适合由作者署名，这完全可以通过限制作者的署名权的形式去实现。其实现实生活中，经常有一些不适合作者署名的作品没有在作品上标示作者的姓名，如建筑作品、雕塑作品等。现行著作权法的做法是为了限制作者的署名权，而将作者的所有权利都剥夺了。既然如此，还不如对特殊情况下作者的署名权予以限制。
2、关于无法确定作者
有学者提出，由于单位作品中参与创作的人众多，也无法确定哪一个人能成为作者。[5] 其实，对于作者的确定，按照“创作”标准去鉴别即可，《著作权法实施条例》规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。把“集体创作”现象的实际存在，作为承认法人作者的主要理由，不仅并非外国承认法人作者的版权法的实际立法理由，而且有悖版权制度鼓励创作的宗旨。“集体”再大，也能分清创作者和非创作者。[6]159 3、关于个人能力无法完成创作
有学者提出，由于某些作品，其创作完成需要投入大量的人力、物力，靠个人的力量一般无法完成，因此有必要建立单位作品制度。[7]70 诚然，如果作品的创作不是一个人的力量能够完成，就需要多人合作，而多人合作就需要组织者，单位来充当这个组织者有一定的优势。但组织毕竟不是创作，单位的组织工作投入其实属于物质技术条件的投入，即它利用自己的商誉吸引了愿意参与创作的人，它向具体承担组织工作的人支付了工资。也就说，即使创作需要投入大量的人力、物力，对于单位而言，其投入的是物质技术条件。虽然著作权是保护创作者的权利，但从激励创作的角度来看，既然单位对创作的完成有投入，它就应当分享收益。著作权法关于职务作品的规定就是基于这一点做出的，对于一般职务作品，单位可以享有优先使用权；对于特殊职务作品，由于单位的物质技术条件在作品完成中起到了关键性作用，著作权的财产利益完全归单位享有。因此，如果一项作品的创作中，物质技术条件的投入对于作品的完成起到了重要作用，单位应当有权分享该作品所带来的收益。但这一点并不能使单位享有完全著作权的理由，因为这里忽视了创作者的利益。不能出于激励单位的考虑，而放弃了对创作者的激励，毕竟对于作品而言，创作者的创造力是更关键的。 4、关于承担责任与享有著作权的关系
有学者强调，由于单位对作品承担责任，因此从责权利平衡的角度来看，应当赋予单位以著作权。[8]83 前已述及，责任的承担并非因为是否享有著作权。但是否因为要承担责任就应当赋予其著作权，以示一致和平衡呢。我们需要研究一下单位此时承担责任的立法基础。按照前面的阐述，单位承担责任有两种情况：一是本单位工作人员的创作行为构成侵权，二是单位对作品使用而造成侵权。对于前者，属于民法上的雇主责任，其立法基础是在于雇主对雇员的行为具有现实或潜在的利益，以及雇主相对于雇员有经济上的优势地位，可使受害人更容易得到充分的救济。[9]89 而后者属于产品责任范畴，其对应的是销售产品的风险和收益。前已述及，一般职务作品同样存在这一问题，这表明责任并非确定著作权归属的依据，与责任相对应的权利可以是使用作品而取得收益。三、单位作品制度的困境
现行单位作品制度的存在不仅没有实现上述的制度目的，反而造成了一些著作权法内部体系的不协调。1、与特殊职务作品的混淆
我国在单位作品之外还规定了职务作品制度。根据职务作品的著作权归属不同，可以将职务作品分为两类：一般职务作品，其著作权由作者享有，但单位享有业务范围内优先使用权和两年的独占使用权（限于相同方式）；特殊职务作品，作者只享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。单位作品与特殊职务作品有较多的相似之处。首先，在著作权法所规定的构成要件上，单位作品的构成要件有三：单位主持、代表单位的意志创作、由单位承担责任；特殊职务作品的构成要件是：完成本单位的工作任务、主要利用单位的物质技术条件、由单位承担责任。
两者在“由单位承担责任”这一要件上是相同的，在其他两个要件上有一定差异。第一，单位主持与完成本单位的工作任务几乎具有相同的性质，但区别在于单位作品中“单位主持”是从单位的角度描述单位对作品创作的组织安排作用，单位所组织的创作人员有可能并不是单位的工作人员，而包括其他人；特殊职务作品中的“完成本单位的工作任务”是从作者的角度描述单位对作品创作的组织安排作用，即单位制定创作计划、组织创作队伍、给作者安排工作任务，作者完成自己的工作任务，此处的作者只能是本单位的工作人员，而不包括其他人。第二，特殊职务作品中要求“主要利用单位的物质技术条件”，这里所谓“主要利用”其实质意义是在于要求物质技术条件在该作品的创作中起到了关键性的作用，单位作品没有指出这一条件，因此无论物质技术条件在作品中是否起到关键性作用均可以构成单位作品。可见，特殊职务作品的认定更考虑作者的利益，将非主要利用单位的物质技术条件的职务作品排除在外；而单位作品更强调单位的利益。第三，单位作品强调“代表单位的意志创作”，特殊职务作品无此要求。但前已述及，该意志并非指向作品的独创性，至多是指向作品的思想内容，与著作权无关。这样看来，单位作品与特殊职务作品的构成要件上的主要区分就是单位作品的创造者包括了本单位工作人员以外的人。由此，将一些作品归属于单位作品而非归属于特殊职务作品的关键理由就是创作者非本单位工作人员。而对于本单位工作人员在单位组织之下进行创作而取得的作品将无法区分是单位作品还是职务作品。 2、单位的精神权利
一般认为，著作权中的精神权利，即著作人格权。著作人格权体现了作者与作品之间的应有的联系，包含的利益内容有作者对其作品的公开的控制，作者有权决定是否公开自己的思想表达；作者对自我身份公开的控制，作者有权决定是否表明自己的作者身份；作品能够真正代表作者的思想，作者有权要求以其认为正确的表达方式表现自己的思想而不受扭曲。[8]58-59 著作人格权是为了保护作者的人格利益，是保护作者对自己的思想表达的控制，体现了意志自由的法律基本价值。如果作者是单位，那么单位是否享有该著作人格利益就成了问题。传统人格权法理论认为，人格权是自然人基于其自身的人格要素所享有的与其自身不可分离的不具有直接财产内容的权利。法人或其他组织也有名称、商誉，法律也予以保护，但基于名称和商誉而产生的权利更具有财产权的性质，而非人格权。所以人格权的概念一般限于在自然人的范畴之内。在传统民法上，单位并不享有精神权利。同样的道理，在著作权法中，单位也不应当享有精神权利。从精神权利的渊源来看，这也是为自然人作者所享有的权利。但单位作品中将单位规定为作者，其享有原本只有自然人才能享有的精神权利，破坏了民法的基本体系。四、单位作品制度的重构――单位作品、特殊职务作品、委托作品的融合
单位作品制度的创立是基于有必要让单位享有自由使用作品权利的考虑，而这一制度设计难说成功，它一方面未能实现制度设计的初衷，另一方面在著作权法内部也制作了麻烦，单位在作者权体系下无法成为作者，同时作者这一身份无法满足单位的需求却损害了创作者的利益，在著作权法第二次修订中有必要对其进行重构，以完善该制度。 1、单位作品、特殊职务作品和委托作品制度目的的重合
单位作品制度将单位组织创作的作品的作者拟制为单位，其目的就在于使单位享有充分的著作权，能够自由行使著作权，并能排除来自于真正的作者（自然人）的干涉。特殊职务作品制度将主要利用本单位物质技术条件创作完成的作品，除署名权以外的其他著作权全部赋予单位，其目的也是在于使得单位享有自由使用作品的权利，作者无权干涉，但该制度赋予了作者的署名权，以保证其显示作者身份的权利。委托作品制度将著作权的归属分为两种：一是无特殊约定时，著作权归创作者；二是当事人可以约定著作权归委托人。著作权归创作者是著作权的应有之义，因为著作权是保护作者的法律；而将在双方约定后，著作权归属于委托人（注意，法律规定的是归属，而不是转让），其实质目的也是在于因为委托人为作品的创作支付了对价，因此使委托人能够不受作者干涉地自由行使著作权。
这三类作品的实质构成要件几乎相同：作者在创作作品之时均是主要利用了他人所提供的物质技术条件（在委托作品中，是以委托人支付对价的方式），而区别就在于作者与提供物质技术条件的人之间的关系不同，对于单位作品，作者与单位之间可能是雇佣关系，也可能是委托关系；对于特殊职务作品，作者与单位之间是雇佣关系；对于委托作品，则作者与委托人之间只是委托关系。我国著作权法其实是根据作者与单位或委托人之间的关系不同，而将作品区分为三类，并对著作权作出了大体相同又不完全一致的规定。这一区分意义不大，有必要在著作权法中对这些制度予以融合。
2、具体制度设计
上述分析已经指出，这些制度都是为了使得非作者的有关主体能够不受作者干涉地自由使用作品，而对作者的权利予以剥夺。这一制度设计无疑都损害了真正作者的精神权利。我们完全有可能设计出一套既能实现非作者的有关主体的利益，又能保护作者利益的制度。 （1）将财产权赋予单位或委托人，将精神权利赋予作者
单位作品和特殊职务作品中的单位，委托作品中的委托人欲享有著作权的意义就在于能够自由使用该作品。而使用作品的权利属于财产权，如果将财产权赋予给单位或委托人，那么单位或委托人的目的就能够实现。精神权利的享有对于单位或委托人来讲，并没有增进其利益。我们可以逐一分析。
我国著作权法规定的精神权利包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。发表权是著作权人决定是否将自己的作品公之于众的权利，保护的是著作权人自由决定是否将自己的思想表达公之于众的利益。发表权更多的是一种禁止意义上的权利，即禁止他人未经将作品发表。单位组织创作作品、委托人委托他人创作作品的目的都是为了使用该作品，而发表是使用的前提，他们一定会选择发表，因为对于他们来说，如果不发表，就不能实现作品的价值。因此发表权对于单位或委托人来说没有实际价值。署名权是决定在作品上是否表明自己作者身份的权利，注意署名权的价值仅仅是在于对作者身份的表明。如果并非是单位或委托人创作了作品，而单位或委托人在作品上表明自己是作者，这其实是在欺骗社会公众，“沽名钓誉”。单位或委托人如果要表明作品表达了自己的思想，或者自己的组织者或委托人身份，完全可以在作品上如是表明自己的角色，但这不是署名权的内容。因此署名权只能由真正的作者享有，而这并不妨碍单位或委托人真实地表明自己在作品创作中的角色。修改权和保护作品完整权是保证作者能够以自己认为的恰当方式表达自己思想的权利，体现了作者与特定表达方式之间的联系，与财产权中的改编权不同。改编权是对作品的一种使用方式的控制，而修改权和保护作品完整权是对作品与作者之间的关系的控制。单位或委托人需要的其实是能够自由修改该作品的权利，而不是要求他人不得改变作品原有的表达方式的权利。如果有人将作品予以修改后使用，那么他侵犯了单位所享有的财产权，同时侵犯了作者维持其表达方式的精神利益，而这样的精神权利对于单位或委托人来讲，是没有意义的。
由此可见，精神权利对单位或委托人的利益并无增进，那么还不如遵从作者权体系下的著作权制度的要求，将精神权利留给作者本人。
（2）限制作者精神权利的行使，不得损害单位或委托人所享有的财产权利
作者因为其创作作品，而对作品享有了精神权利。但由于在单位作品、特殊职务作品和委托作品中，作者的创作行为是有预设前提的，即他的创作是为了满足单位或委托人的要求的，因此有必要对作者的精神权利的行使予以限制，即作者的精神权利行使不得损害单位或委托人所享有的财产权利。
从作者创作作品的动机来看，这一限制是正义的。作者因单位的组织、工作任务的安排或委托人的委托来进行作品的创作，其是否进行作品创作本身是自由，但作者接受了对方的组织，应当认识到对方要求创作该作品的目的就是自由使用该作品，同时也就应当认识到自己的精神权利会受到限制，即不得妨碍对方自由使用该作品的权利。如发表权，作者创作完成作品交付给单位或委托人后，不得以发表权为由禁止单位或委托人使用该作品。署名权本身并不妨碍对作品的自由使用，但署名权的具体行使方式，如在作品的哪个位置标示作者的姓名，则受到作品使用方式的限制，可以在文首，也可以在文末。一般而言，只要标明了作者的身份，即应当认为是尊重了署名权。即使在某些极其特殊的情况下作者无法署名，也不意味着作者丧失署名权。[10] 修改权和保护作品完整权是对作者保护自己作品完整和修改自己的表达方式的精神权利，作品的正常使用不会涉及修改权和保护作品完整权，但如果单位或委托人需要修改该作品，那么作者无权禁止，但有权要求单位或委托人标明该作品经过修改，以使公众认识到作品和作者之间的正确联系。
（3）种类界定
这样以来，现行著作权法所规定的单位作品、特殊职务作品、委托作品的著作权归属即归于统一，即单位或委托人享有财产权利，作者享有精神权利。这种著作权归属适用于三种情况：一是单位组织创作，表达单位的意志的作品；二是执行本单位的工作任务，主要利用本单位物质技术条件所完成的作品；三是接受他人委托而创作完成的作品。
①
有学者称之为“法人作品”，这也是约定俗成的叫法，但是它不符合其中还存在“其他组织”的情形，因此，采另一个约定俗成的叫法“单位作品”更名符其实。
②北京市道路交通事故当事人责任确定标准(试行)(GJB1-2005)(2005年4月28日北京市公安局公安交通管理局发布，2005年5月1日实施)在“前言”部分就说明本标准负责起草单位：北京市公安局公安交通管理局。本标准主要起草人：李建华、翟双合、王立、赵继强、王刚、卢晖、张文忠、肖伟明、傅以诺、秦泽、王钢、臧志成。
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