合同纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师　撰稿：刘继瀛
2009年5月第1版　32开　平装

第十六章 建设工程合同

65．工程发包、承包与分包中的禁止行为

生活实例

　　 2004年，甲建筑公司中标某水电站引水隧洞工程。合同签订后，甲公司只给施工现场派出了几名管理人员，而将工程分割成两段又分别发包给乙和丙施工队。业主发现后，要求甲建筑公司立刻改正，必须保证15天之内投标书中约定的技术力量和设备进驻现场，否则，业主将解除合同并追究其违约责任。该案例中，甲公司变相将其承包的工程进行转包，属于违反法律禁止性规定的行为，甲公司应按合同约定立即改正，否则，要承担不利后果。

关键词解析

　　建设工程合同根据合同当事人及工作内容的不同，可以分为承包和分包两大类。

　　所谓承包，是指发包人直接将工程承包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式。工程承包，从发包人的角度观察，便是发包行为，发包与承包是对同一民事行为从不同主体视角的观察。建设工程的总承包，又称为交钥匙工程/EPC，是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付验收合格符合发包人要求的建设工程的发承包方式。与总承包方式对应的是单项任务的承包，即发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察人、设计人、施工人，与其签订相应的承包合同。

　　所谓建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设任务后，将其承包的一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、勘察、设计、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。

　　在日常生活中常出现的另一个与工程建设有关的名词是“转包”。所谓转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包合同中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。

　　根据《合同法》第272条的规定，建设工程发包、承包与分包中禁止出现下列行为：

　　（一）禁止肢解发包
　　建设工程的发包是采取总承包方式还是单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都不得将建设工程肢解发包，即不得将由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。如果发包单位将性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别发包给几个承包单位，便使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序的混乱、责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。另外，肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包多拿回扣等违法行为有关。因此《合同法》272第1款中明确规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　（二）禁止转包
　　承包人不得将其承包的建设工程转包，包括承包人将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人两种形式。《建筑法》第23条有同样规定。这是因为：1.在实践中，转包行为具有很大的危害性。一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料;一些建设工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。2、承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。

　　（三）禁止将工程分包给不具备相应资质的单位
　　我国建筑企业实行行业准入管理，只有具备法律法规要求的条件并取得相应资质的企业才可以从事相应规模的工程承包。《合同法》第272条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑法》第29条第3款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

　　（四）禁止再分包
　　《合同法》第272 条第3款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建筑法》第29条第3款，禁止分包单位将其承包的工程再分包，即任一部分建筑工程只能分包一次，再次分包是违法的。