合同纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师　撰稿：刘继瀛
2009年5月第1版　32开　平装

第七章 违约责任

33．违约金和定金

生活实例

　　赵某2007年购买某房地产公司的开发的价值200万元期房一套，双方签订了房屋预售合同，合同中约定：一方违约，应向对方支付合同总价款的5%。同时，赵某向房地产公司交纳定金10万元。后房地产公司又将该房屋卖给了他人，赵某将房地产公司诉至法院，要求其承担违约责任30万元。该案例中，赵某只能选择违约金或定金之一由房地产公司承担，不能同时追偿两种违约责任。

关键词解析

　　违约金，是指按照当事人的约定或者法律直接规定，在一方当事人违约时应向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。它有以下三个特点：一是违约金的客体主要是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他给付，如物、权利、行为等。二是违约金须于违约时支付。违约包括拒绝履行、履行不能、瑕疵履行、加害履行、延迟履行等，违约金针对何种违约类型，应依当事人之间的约定或法律规定。三是违约金合同为诺成合同。当事人在合同中设置的违约金条款为诺成合同，双方意思达成一致，合同即成立。

　　根据不同的标准，可以将违约金分成不同的种类。按照其作用不同，可以将违约金分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。惩罚性违约金，是当事人对于违约行为所约定的一种制裁性的给付义务，又称违约罚金。如《合同法》第114条第3款规定的迟延履约违约金。赔偿性违约金，是当事人预先约定的损害赔偿数额。如《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”赔偿性违约金的主要作用是保证守约方的利益不受损害，当其数额与实际数额不相符时，可以做一定的调整，《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

　　定金，是指合同一方当事人为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。它的特点是：一是定金的客体是金钱。二是定金于合同签订时支付。三是定金为实践合同，自定金交付时成立。定金可分为成约定金、证约定金、解约定金、违约定金和立约定金。这里的定金指违约定金，是指在接受定金后，一方当事人不履行主合同应按照定金罚则予以制裁。《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”《合同法》第115条规定也有类似规定。

　　违约定金是具有惩罚性质的违约责任，数额不宜过高，《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”

　　需要注意的是，违约金和定金不能同时适用，如果当事人在合同中既约定了违约金，又约定了定金，一方违约时，守约方可以从违约金条款和定金条款中选择适用对自己最有利的条款。

　　虽然违约金和定金不能同时适用，但它们可以分别和损害赔偿责任同时适用，如果违约金或定金不足以弥补守约方所遭受的损失，守约方仍可以请求损害赔偿。