物权纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师　撰稿：刘洋
2009年6月第1版　32开　平装

第十章 质权

35．禁止流质条款

生活实例

　　2007年9月，小明某向小山借款 100万元，小山要求小明以价值 100万元的房屋作为抵押，双方签订了抵押合同，约定 2008年 9月小明若不能偿还小山 15万元，则将房屋直接作价100万元冲抵债务，由小山取得房屋的所有权。双方办理了房地产抵押登记。2008年12月，小山催小明偿还借款未果，诉至法院，要求按照合同约定，将房屋作价抵债。

　　小明辩称，按照《担保法》的规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满债权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。由于双方所签订的抵押合同违反了该规定，因此抵押合同无效。

关键词解析

　（一）本案的分析

　　本案争议的主要问题有二：一是双方签订的以房屋作价100万冲抵债务的条款是否属于流质条款；二是如果该条款是流质条款，那么仅流质条款无效还是抵押合同全部无效。

　　我国对于流质契约采取禁止主义。

　　我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”

　　《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　对于流质条款无效对整个抵押合同的影响，我国《担保法》与《物权法》都没有明确规定。《担保法解释》第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”

　　按照《担保法解释》的规定，流质条款的无效并不导致整个抵押合同无效，而仅仅是流质条款本身无效。《物权法》实施后，《担保法解释》第57 条仍然适用。因为按照《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。流质条款是当事人对抵押权实现方式的约定，这种约定并不影响抵押合同的其他内容，因此，抵押合同的其他内容仍然有效。就本案例而言，抵押权成立，但是以房价冲抵债权的约定属于流质条款，该条款因违反法律规定而无效。虽然流质条款无效，但是，抵押权人能根据《物权法》第195条规定的方式实现其抵押权。

　（二）我国对流质条款的法律规定

　　流质条款，传统民法上称流质契约，又称流押契约、流抵契约或期前抵押物抵偿约款，是指设定抵押权时或债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物所有权即归抵押权人所有。

　　我国大陆的民事立法对于流质契约采取禁止主义。

　　《物权法》之所以采禁止主义，主要基于以下原因：

　 （1）为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保价值较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或第三人的利益。同时，禁止流质契约也可以避免抵押期间因抵押财产价格的大起大落损害抵押双方的利益，违反等价有偿原则。

　 （2）如果债权人以胁迫或者乘人之危，迫使债务人订立流质契约，虽然债务人可以行使撤销权，但是债务人或抵押人负有举证义务，其往往难以举证而得不到法律救济，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护抵押人的利益。

　 （3）流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或变价就预先约定抵押财产移转于抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。