物权纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师　撰稿：刘洋
2009年6月第1版　32开　平装

第九章 抵押权

31．最高额抵押

生活实例

　　某公司与某银行签订了一份短期借款的最高额抵押合同。合同约定，该公司以自有的房产作为抵押物，为该公司与银行在某一段期间内签订的所有短期借款合同项下各笔贷款本息提供最高额抵押担保。

　　抵押合同签订后，双方当事人到法定机关办理了抵押登记手续。之后，该公司分别与银行签订了五份借款合同，双方约定由银行向公司分别提供五笔流动资金贷款。以上借款合同均办理了相应的公证手续。

　　合同签订后，银行履行了放贷义务，抵押合同中约定的决算期尚未届满，但该公司却未按约按期归还第一、第二、第三必借款本息。未到决算期届满，银行针对该公司的欠款，依据借款合同、抵押合同及具有强制执行力的公证书向法院申请对抵押物强制执行，法院裁定将该公司的自有房产抵偿给银行。

关键词解析

　（一）本案的分析

　　本案争议的问题是，最高额抵押合同约定的决算期尚未届满前，抵押权人能否行使其抵押权。

　　有人认为，以抵押财产的一部分实现其中的某一笔债权，这种做法混淆了最高额抵押权与普通抵押权。最高额抵押权实现应以被担保债权的确定为前提，由于抵押合同中约定的决算期尚未届满，被担保的债权数额尚未确定，因此，对于当事人的申请，法院应裁定不予执行。

　　上述说法有一定依据，最高额抵押权的实现以债权的确定为前提，如果债权尚未确定，当然不能实行最高额抵押权。但是问题的关键在于，被担保债权何时确定？

　　最高额抵押权所担保的债权为不断发生的不特定债权，被担保债权已届清偿期而未清偿是抵押权实行的要件之一，在确定被担保债权时，通常仅以担保债权中有一笔已届清偿期而未受清偿，就已经满足行使抵押权的条件。也就是说，最高额抵押所担保的某一债权届期未获清偿时，最高额抵押权人即可申请实现抵押权，抵押权人向法院申请实现抵押权时，被担保的债权数额即为确定，而不必等到决算期再来行使抵押权。因此，该案法院根据当事人的申请可以裁定以部分抵押财产实现其中某一笔债权。

　（二）最高额抵押的特征

　　最高额抵押，又称最高限额抵押，是指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生债权而设定的抵押。我国《担保法》第59条至第62条规定了最高额抵押制度。

　　《担保法》第59条规定：“本法所称的最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”

　　第60条规定：“借款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”

　　《物权法》第203条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的权利。”

　　较之普通抵押权，最高额抵押具有以下特征：

　　第一，最高额抵押系为担保将来不特定债权之清偿而设定的抵押。其所担保的不是已经发生的特定债权，而是基于当事人之间的连续交易关系将来可能发生的不特定债权。

　　第二，最高额抵押设定时，其所担保的债权的具体数额具有不确定性。其所担保的债权不仅为将来发生的债权，而且债权之数额也未确定。而普通抵押权所担保的则是已经发生的特定数额的债权。

　　第三，最高额抵押对所担保的债权预定有最高限额，并附有实际发生的债权数额的决算期。

　　所谓最高限额，是指抵押权人基于最高额抵押权所得优先受偿债权的最高限定数额。因为最高额抵押权所担保的债权系基于基础法律关系而不断发生的不特定债权，因而必须约定一个最高限额为其担保范围。但此所谓最高限额，非指最高额抵押中实际发生的债权额。实际债权额之多少须待决算期到来时始能确定，于未确定前，担保债权额可以增减变动。于确定时，债权额如超过最高限额，超过部分不在担保范围内，如债权额不及最高限额，则以实际的债权额为其担保额。概而言之，决算时所剩余的债权额，不得超过最高担保限额。

　　第四，最高额抵押适用于对一定期限内连续发生的债权的担保。最高额抵押的目的是，避免连续交易中每笔债权均单独设定抵押担保所带来的繁琐。

　（三）最高额抵押所担保债权的确定

　　最高额抵押突破了以特定物担保特定债权的一般法理，它在设立时被担保债权的数额是不特定的。因此，在抵押权实现时，前者首先需要明确债权数额，后者则要明确具体的担保财产。对于最高额抵押担保债权的确定，我国《物权法》第206条规定了六种情形。

　　第一， 约定的债权确定期间届满。

　　债权确定期间，也称为决算期，是指确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。决算期对最高额抵押债权的确定是一个不可或缺的要件，如果没有约定决算期，被担保债权就会变动不居，债权额呈现为一个动态的变化量，对于抵押物的所有人非常不利。因此，抵押双方一般在最高额抵押合同中约定债权确定的期间，决算期是最高额抵押合同的一个重要内容。

　　第二， 没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。

　　根据我国《物权法》第206条第2项的规定：“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。”

　　具体来说，起算点为最高额抵押权设立之日，对于采登记成立主义的不动产或不动产用益物权抵押应从登记时起算，对于采登记对抗主义的动产抵押则从抵押合同生效时起算。另外，决算期的届至应为自最高额抵押权设立之日起满二年，“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断问题。

　　第三， 新的债权不可能发生。

　　如果最高额抵押所担保的债权不可能再发生，此时最高额抵押的债权即为确定。最高额抵押所担保的债权不可能再发生的原因，主要是被担保债权所由发生的基础关系因终止、解除或者其他原因归于消灭。

　　主要有三种情形，一是如果最高额抵押权所担保的债权系基于一定种类交易所发生的，则于该交易终结时，债权亦无发生的可能性，最高额抵押权即确定。二是继续性交易合同因一方违约而导致合同解除时，最高额抵押权所担保的债权额自然也确定。三是因其他事实而导致新的债权不可能发生。

　　第四， 抵押财产被查封、扣押。

　　在最高额抵押权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖。抵押财产被拍卖、变卖的价格直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现。为确保最高额抵押权人的债权利益，在抵押财产被查封、扣押时，应当使被担保的债权额得以确定。此外，查封、扣押抵押财产实际上隔断了抵押财产与被担保债权的关系，也脱离了最高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的控制和影响。

　　第五， 债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

　　因债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，由于其主体行为能力受到限制，从而导致新的债权不可能发生。

　　第六， 法律规定债权确定的其他情形。

　　《物权法》第206条第6项的规定是一兜底条款，从立法技术上是为了弥补列举规定之不足。