物权纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师　撰稿：刘洋
2009年6月第1版　32开　平装

第七章 地上权

22、用无偿划拨建设用地使用权设定抵押的效力

生活实例

　　原告建设银行与被告钢球厂签订借款合同，为确保借款合同的履行，同日，双方签订抵押合同，钢球厂愿意以其有权处分得1万平方米的土地使用权为建设银行提供抵押担保，双方在抵押合同上签章认可。

　　合同签订后，又为借款合同和抵押合同办理了公证。市国土资源局为抵押合同中约定抵押的国有土地使用权核发了土地他项权利证明书。

　　另外，登记抵押的国有土地使用权上附着有建筑物，该建筑物未核发房产证。双方已协商一致，待该建筑物核发房产证后，一并抵押。

　　在合同有效期内，钢球厂未按合同约定支付利息，建设银行起诉要求解除借款合同并以处置抵押物所得价款进行清偿。

关键词解析

　（一）本案的分析

　　本案争议的主要问题是房地产抵押登记中，国有划拨土地使用权和房屋仅就一项进行登记时抵押权是否有效。

　　关于划拨土地使用权进行登记而房屋未登记的情形，笔者认为，按照《最高人民法院关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》，应当认定土地抵押权成立。

　　由于不动产抵押采登记成立要件主义，由于土地上的房屋没有进行登记，因此，房屋抵押权未成立。抵押权实现时，应当将土地和房屋分别评估，一体拍卖，但土地抵押权人无权就房屋的变现价款优先受偿。《物权法》实施以后，对于此类问题的处理，则要按照《物权法》第182条第2款的规定，建筑物与建筑物占用范围内的建设用地使用权没有一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。那么，土地抵押权人的抵押财产的范围不仅包括土地也包括房屋。

　　在本案例中，天桥商行与涂敷管道厂约定抵押的土地使用权虽系划拨国有土地使用权，但已经土地管理部门核准并核发土地他项权利证明书，故抵押权合法成立。该抵押土地使用权上所附着的建筑物，《物权法》实施以后，按照《物权法》第182条第2款的规定，未抵押的财产应视为一并抵押。因此，天桥商行依法对抵押土地使用权及房屋折价或拍卖、变卖所得价款扣除土地使用权出让金后的剩余款项享有优先受偿权。

　　关于划拨土地上的房屋抵押已经登记而划拨土地使用权未登记的情形，笔者认为，房屋抵押权和土地抵押权均不成立。因为这种情形违反了《城市房地产管理法》第39条第1款的规定，且不符合《最高人民法院关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》所述情形，在未经有批准权的人民政府审批前，抵押合同不生效，抵押权自始不能成立。

　（二）国有土地使用权抵押

　　我国实行土地公有制，土地归国家和集体所有。

　　《土地管理法》第8条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”

　　《物权法》第47条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”

　　根据物权法定原则，我国现行法律没有规定国有土地所有权可以处分，对集体土地只能由国家依法征用，征用后的土地归国家所有。为了维护社会主义土地公有制，国有土地使用权可以流转，但国有土地所有权不能流转。

　　由我国实行的土地制度所决定，《物权法》第184条第1项规定，禁止土地所有权抵押。因此，我国的土地抵押是指土地使用权抵押，国有土地抵押权的客体是土地使用权，属于不动产用益物权抵押。《物权法》第137条第1款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”

　　因此，国有土地使用权取得方式分为两种：一种是通过划拨方式取得土地使用权，另一种是通过出让方式取得土地使用权。按照国有土地使用权取得方式的不同，国有土地使用权抵押可以分为划拨土地使用权抵押和出让土地使用权抵押两种。

　（三）国有划拨土地抵押的特别要求

　　由于以划拨方式取得建设用地使用权具有无偿性和无期限性，如果对划拨土地的使用权抵押不加限制，则由于抵押权的实现，会导致划拨土地背离了原来划拨的目的，使国家利益受损。因此，对于划拨土地使用权抵押，不能仅仅是当事人意思自治，而需要国家干预，以体现国家意志。以划拨土地使用权抵押必须符合以下条件：

　　1.必须与地上建筑物一同抵押，需抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人与抵押权人签订抵押合同。

　　2.在实现抵押权时，“应当从拍卖所得价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。

　　对于以出让方式取得的土地使用权抵押的，国家并不干预，抵押合同的设立完全取决于当事人的意思自治。通过土地使用权抵押获得融资成为大多数企业融资的主要途径，而由于我国的国有企业多是通过划拨土地取得建设用地使用权的，对于未经土地管理机关审批的抵押合同的效力，司法实践中难以认定。尤其是以下两种情形：一是单独以国有土地使用权抵押，并经土地管理机关登记的；二是以国有划拨土地上的房屋设定抵押，并经房屋主管机关登记的。

　（四）以划拨土地使用权抵押并经土地管理机关登记的抵押合同是否有效

　　一段时期以来，法院处理此类案件遵循的是从严掌握的原则，大多参考《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第2条的规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”

　　《国土资源部关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》发布以后，在审批程序的认定上趋向缓和，只要经土地管理部门登记即视为经过了审批。最高人民法院转发的通知认为：“人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。”

　（五）划拨国有土地使用权和房屋仅就一项进行登记时抵押权的效力问题

　　对于这一问题，司法实践中的争议很大，主要有以下四种观点：

　 1、抵押合同及抵押权均不生效。理由是：基于《担保法》第36条、第41条、《城市房地产管理法》第48条和《城市房地产抵押管理办法》第32条等法律法规的规定，土地使用权与地上房屋应当同时抵押，一并办理抵押登记手续，未登记的，抵押合同不生效，抵押权自始不能成立。

　 2、不论其只办理了土地使用权抵押登记还是地上房屋抵押登记，抵押合同及抵押权均发生效力。理由是：（1）《担保法》第36条是关于法定抵押权的规定，法定抵押权不以登记为生效要件，故抵押权的效力当然及于未登记的另一部分；（2）土地使用权为房屋的从权利，而地上房屋也可作为土地的从物，根据抵押权的效力及于从物和从权利的规定，应认定抵押权有效。

　 3、抵押合同及抵押权均有效，但未登记部分不能对抗第三人。此种观点采登记对抗主义，即抵押登记非为抵押权之生效要件，而是对抗要件。未登记的，不影响抵押权的效力，只是不能对抗第三人。

　 4、基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。对未登记部分，可责令当事人补办登记。不能补办的，由登记义务人承担违约责任。