物权纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师　撰稿：刘洋
2009年6月第1版　32开　平装

第六章 土地承包经营权

20、土地承包经营权的转让和转包

生活实例

　　在国家第一轮农村土地承包期间，小琪与其丈夫在村里取得20亩土地的承包权。1998年小琪的丈夫病故后，小琪由于家庭缺少劳动力，将该土地有偿转让给同村村民赵林耕种，村委会为赵林颁发了土地承包经营权证书。

　　该地区开始第二轮农村土地承包时，“承包人”名字登记为其已故丈夫的名字，并写明将该土地转包给赵林耕种。

　　后来，因农业土地补贴领取问题产生争议，小琪诉至法院，要求确认其对该土地享有承包经营权。

　　该案审理过程中，法院认定在签订争议土地的土地承包合同时将承包人误写为杨刚的名字，事实上应写为杨刚的妻子吴正莲的名字。虽然误写为杨刚的名字，但实际上就是分给吴正莲一家人的土地，它们均认为合同是有效合同。

　　村委会向赵林颁发的土地承包合同证书是第一轮土地承包期间颁发的。在第二轮土地承包期间，争议土地的承包人实际上是小琪一户。

关键词解析

　（一）本案的分析

　　对于本案例，有两种不同的处理意见：

　　一种意见认为，赵林是争议土地的合法承包人，依法应享有该土地的承包经营权。

　　在第二轮土地承包合同上登记承包人小琪的丈夫的名字，不是其丈夫本人亲笔书写，因此该合同不符合合同构成要件，是村委会单方行为，不具有法律效力。赵林已经取得了村委会颁发的土地承包经营权证书。农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。这种经营权证从其作用上看，一经获得即受到法律的物权性保护。

　　另一种意见认为，小琪依法律规定及合同约定应当享有争议土地的承包经营权。

　　依照《农村土地承包法》第3条“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”的规定，农村土地承包主体是家庭。本案中虽丈夫病故，但其妻、子尚在，家庭主体尚存。小琪作为丧偶妇女，享有与男子平等的土地承包经营权，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。小琪所持有的合同虽然登记的是其已故丈夫的名字，但代表的是整个家庭。

　　第二种意见是正确的。分析该案，必须弄清下面两个问题。

　　第一，小琪是不是合法的承包主体。

　　在丈夫病故后，小琪的家庭仍然存在，妻子成为家庭的代表人，当然具备与村委会继续签订土地承包合同的主体资格。第二轮土地承包时村委会错将已故的丈夫作为承包人，实际上针对的仍然是小琪一家人。因此，第二轮土地承包时双方签订的土地承包合同是双方的真实意思表示，符合有关法律规定。至于合同一方的签名是已故者的名字，该瑕疵对合同效力不构成实质性影响，土地承包合同合法有效。所以，小琪是合法的承包主体。

　　第二，赵林持有的土地承包经营权证书是否有效。

　　家庭土地承包经营权的流转需要符合一定的条件。对于转包行为，需要双方签订书面合同，并经发包方备案；对于转让行为，需经双方签订书面合同，并经发包方同意。对于流转的法律后果，转让土地承包经营权，承包人与发包人的土地承包关系即行终止，转让人小琪也不再享有该土地承包经营权；而土地承包经营权转包，承包人与发包人的承包关系不变。

　　本案中，在赵林取得土地承包经营权证书之前，小琪与赵林有签订书面转让合同，这不符合法定的“转让”条件。因此，该土地承包经营权证书从开始颁发时就因其不符合法定条件而没有发生效力。因为土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，证书仅是证权凭证而不是设权凭证，当发生权属争议时，权属证书可以用来作为确权的证据，但其只是初步的证据，并不必然表明权属证书上的权利人享有该权利。

　　因此，虽然赵林一直在耕种土地，但其是以受转包人的身份耕种，而不是以承包人的身份耕种。在第二轮土地承包中，发包方将争议土地发包给已经死去的丈夫（小琪一户），同时写有土地“转包”给赵林耕种的字样，这就表明，在第二轮土地承包中，发包方只承认小琪与赵林双方的“转包”关系。因此，赵林的土地承包经营权证书一开始就缺少必要的书面转让合同，后来也没有得到发包方和承包方的追认，应当归于无效。

　　综上所述，本案的原告小琪，在其丈夫死后，代表整个家庭与村委会签订土地承包合同，她是家庭的土地承包代表人。

　　尽管第二轮土地承包时村委会错将已故的人作为承包人，实际上针对的仍然是小琪一家。且在第二轮农村土地承包中签订争议土地的承包合同时，“承包人”名字登记有瑕疵，但这一瑕疵对合同效力不构成实质性影响，土地承包经营合同合法有效，小琪享有争议土地的承包经营权，小琪与发包人的承包关系没有发生变化。

　　小琪与赵林之间关于土地承包经营权的流转是转包而不是转让。

　（二） 土地承包经营权流转的方式

　　以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是我国农村的基本经营制度。在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包经营权的合理流转，是农业发展的客观要求。虽然《农村土地承包法》已经对土地承包经营权的流转作了规定，但是对土地承包经营权作为一种用益物权的规定并不明确。为此，《物权法》第3编“用益物权”部分对土地承包经营权用了15个条文进行规定，明确了农村土地承包经营权为用益物权，具有流转性，但应当按照土地的原用途使用土地，不得借流转改变承包地的原有用途。

　　第一， 土地承包经营权流转的方式。

　 《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”所以，有关土地承包经营权流转的方式等问题仍然适用《农村土地承包法》的规定。

　　《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”农村土地承包经营权流转的方式包括转包、出租、互换、转让等。

　　转包，是指土地承包经营权人把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。

　　通常情况下，受转包人要向转包人即土地承包经营权人支付转包费。转包无须经发包人许可，但转包合同须向发包人备案。承包人与发包人的承包关系不变。转包存在三方当事人、两方面的法律关系。从转包看，发包人与承包人之间存在土地承包经营关系，转包人与受转包人之间存在转包关系。发包人与承包人之间的关系，属于土地的用益物权关系，是转包法律关系的基础。转包人与受转包人之间的关系，属于债权关系。土地承包经营权的债权关系受物权关系的制约，因此，在转包时，承包人应当与受转包人签订转包合同，在该合同中落实发包人与承包人的土地承包合同的具体内容，明确双方的权利义务。考虑到土地转包涉及几方面的法律关系，权利义务时有交叉，有些转包期限又较长，因此，转包应当以书面形式订立合同。

　　出租，是指土地承包经营权人作为出租人，将自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人耕种，并收取租金的行为。

　　出租后，虽然土地不再由土地承包经营权人耕种，但土地承包经营权的主体并没有发生变化。承包关系并不是发包人与承租人之间的关系，而仍然是发包人与原承包人之间的关系。采取出租方式流转土地承包经营权的，应当报发包人备案。

　　互换，是指土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。也就是说，承包人之间为方便耕种或者为各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。

　　互换从表面上看是地块的交换，但从性质上看，是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利交换后，原有的发包人与承包人之间的关系，变为发包人与互换后的承包人之间的关系，双方的权利义务同时做出相应的调整。互换土地承包经营权，是在同一集体经济组织内部，对人人有份的土地承包经营权进行的交换，承包人不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。该种交换改变了原有的权利分配，涉及承包义务的履行，因此，应当报发包人备案。

　　转让，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。

　　土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的农户。土地承包经营权转让不同于转包、出租和互换。转包和出租，转包人和出租人与发包人的承包关系没有发生变化，转包人与出租人也不失去土地承包经营权。互换土地承包经营权，承包人与发包人的关系虽有变化，但互换土地承包经营权的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换，并未丧失该权利。而转让土地承包经营权，承包人与发包人之间的土地承包关系即行终止，转让人也不再享有该土地承包经营权。