土地承包与宅基地纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划、撰稿：丁国文律师
2009年8月第1版　32开　平装

第三章 其他方式的土地承包

25. 其他方式承包经营权的流转

生活实例

　　2006年2月，某林业组织通过投标方式，最终承包了临沂市莒县陡山村集体经济组织享有所有权的荒山200亩，进行林业开发。经民主议定程序，并经镇人民政府批准，双方签订了承包合同。2006年3月份，某林业组织因另一开发项目缺少资金周转，遂将这200多亩荒山的承包经营权抵押给另一融资公司，让融资公司为其融资。2006年4月份，陡山村集体经济组织知悉此事，以村委会名义向法院提起诉讼，请求确认该抵押合同无效。至起诉时，某林业组织未依法登记取得土地承包经营权证等证书。

关键词解析

（一） 本案分析

　　陡山村委会的主张应予支持。理由如下：

　　本案涉及，以其他方式承包的以“四荒”地为代表的农村集体经济组织享有土地所有权或国家所有依法由农民集体使用的土地资源的承包经营权的流转问题。

　　《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

　　《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第二十一条规定，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。

　　依上述规定，“四荒”地流转前置条件是取得相应土地承包经营权证书。本案中，某林业公司对经过投标方式取得承包经营权的荒山，只有在取得土地承包经营权证书后，方可采取法定的流转方式比如抵押，对土地承包经营权进行流转。当然，在应诉过程中，某林业公司若能够证明：未登记取得土地承包经营权证书非因承包方原因的，则村委会的主张就不会得到法院的支持。

（二）其他方式承包经营权的流转

　　1．国家依法保护农村集体经济组织享有土地所有权或国家所有依法由农民集体使用的土地资源的流转，当然也保护以招标、拍卖或公开协商等其他方式的土地承包经营权的合法流转。

　　《农村土地承包法》第十条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。《中华人民共和国物权法》第一百三十三条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

　2.其他方式承包土地如“四荒”地，承包经营权流转要具备的前置条件。

　　《物权法》第一百二十八条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。《农村土地承包法》第四十九条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第二十一条规定，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

　　以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，一般期限较长，有的达到50年。双方间是一种物权关系，因此最好依法登记，取得土地承包经营权证或者林权证等证书，其他方式承包的土地才能流转如抵押等。依照《农村土地承包法》第十六条第一项和第三十二条规定，家庭承包取得了土地承包经营权后，由于已由人民政府发证并登记造册，土地承包经营权得到了确认，因此即已具备流转的权利基础。

　3．其他方式的承包与家庭承包间对承包经营权流转的规定有诸多区别

　　①流转的客体有区别。
　　在家庭承包中，流转的客体一般为耕地、林地和草地的承包经营权。而其他方式的承包，流转的客体一般为“四荒”等不适合家庭承包的土地承包经营权。

　　②流转的方式有区别。
　　家庭承包的流转方式有转包、出租、互换、转让等方式。而其他方式的承包的流转方式有转让、出租、入股、抵押等方式。比如以家庭承包方式获得的土地承包经营权不得抵押，依照《中华人民共和国担保法》第三十四条、第三十七条的规定，耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，而依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。

　　③流转的条件有区别。主要体现在：
　　家庭承包中的转包、出租和互换，双方当事人在签订合同后，要报发包方备案；采取转让的流转方式的，转让方应当有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，并要经过发包方同意。而其他方式的承包中的流转则无此要求，主要原因是其他方式的承包是通过市场化的行为并支付一定的对价获得的，而家庭承包是通过行使成员权获得的，具有社会保障和社会福利性质。家庭承包中接受流转的一方有的须为本集体经济组织的成员，如互换；或者从事农业生产经营的农户，如转让。而在其他方式的承包中则对受让方没有特别限制。接受流转的一方可能是本集体经济组织以外的个人、农业公司或其他组织。

　　4.关于农村土地承包合同的生效问题，《物权法》与《农村土地承包法》及[2005]6号法释存在一定矛盾。

　　《农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十三条 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。《物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。可见，《农村土地承包法》和《物权法》都认为：农村土地承包合同自成立之日生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。土地承包经营权证不过是对上述承包经营权的确认，没办理土地承包经营权证，土地承包经营权已然存在。经国家有关机关登记，并不是土地承包经营权合同的生效要件，而是对抗要件，即善意第三人已经过国家有关机关登记的土地承包经营权，可以对抗未经登记的土地承包经营权。所以《物权法》第一百二十九条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第二十条规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。

　　可是，《农村土地承包法》第四十九条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第二十一条更明确规定，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。《农村土地承包法》第五十条规定，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。为什么有些土地承包经营权流转可以确认为无效？而有些土地承包经营权流转又不可以确认为无效？为什么通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权在承包期内，其继承人可以继续承包？法理上是否存在纰漏？同样通过招标、拍卖或公开协商而建立的农村土地承包经营合同而形成的土地承包经营权，到底是债权，还是物权？国家有关机关的登记对土地承包经营权是批准还是确认？是生效要件还是对抗要件？大家莫衷一是，实务中必然发生混乱。比如，胡康生主编的《中华人民共和国农村土地承包法释义》就认为，承包“四荒”，由于期限较长，有的达到50年，双方需要建立一种物权关系，因此必须在依法登记，并取得土地承包经营权证或者林权证等证书的前提下才能流转。而《物权法》认为，土地承包经营权是用益物权，自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，只不过是对土地承包经营权的确认而已。