土地承包与宅基地纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划、撰稿：丁国文律师
2009年8月第1版　32开　平装

第三章 其他方式的土地承包

22. 其他方式承包适用的土地

生活实例

　　临沂市蒙山县大王村是一个群山环抱的村庄，土地资源相对丰富。山下是村民承包土地上茁壮成长的庄稼，山上是大王村享有集体土地所有权而又杂草丛生的荒山。2008年6月份，大王村召开村民会议，决议由村民委员会作为招标方对这片荒山采取招标的方式进行发包。

关键词解析

（一） 本案分析

　　大王村对本村享有集体土地所有权的荒山，决议采用招标的方式进行发包，合乎法律规定。理由如下：

　　我国《农村土地承包经营法》第四十四条规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。

　　因此，大王村对不宜采取家庭承包方式的荒山，享有集体土地使用权。由村民委员会作为招标方，采取招标的方式进行发包，其土地权利客体符合法律规定，采取的方式也符合法律规定，发包、承包主体也符合法律规定，也利于对土地资源的保护开发利用。所以，大王村的决议是符合法律规定的行为。

（二）其他方式承包适用的土地范围

　1．其他方式承包适用的土地范围

　　《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。本章规定，就是指农村土地承包法第三章“其他方式的承包”。以其他方式如招标、拍卖、公开协商等承包的农村土地，具体指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的土地资源，如荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，也就是通常所讲的“四荒”。但“四荒”地仅为代表，还有其他土地如渔区的养殖水面、某些地方的园地等，如果不宜采取家庭承包方式，也可通过招标、拍卖、公开协商等方式进行承包。

　　《中华人民共和国土地管理法》第四十条的规定，开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。因此，国有土地中荒山、荒地、荒滩可以开发使用，但只能从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，并且必须县级以上人民政府批准。上述国有土地，被依法批准确定由农村集体经济组织开发使用的，也可以采取招标、拍卖、公开协商等方式进行承包。

　2．其他方式的承包与家庭承包的不同性质

　　家庭承包耕地是带有社会保障性质的承包方式，承担保障农民基本生活、保证社会稳定的重担。因此，家庭承包是集体经济组织成员人人有份的承包。法律对其有明确的承包年限规定，承包期内非因自然灾害严重毁损承包地，以及承包方全家迁入设区的市并转为非农业户口等法定原因并依照法定程序，发包方不得调整、收回承包地。《中华人民共和国物权法》将家庭承包土地纳入用益物权的保护范围，更有力地保护农村土地承包户的利益。

　　其他方式的承包不像家庭承包那样带有保障性质，因此，其他方式的承包方不局限于农村集体经济组织内部成员，非本集体经济组织成员的外村农户、其他组织等从事农业生产经营者，依照法律规定和承包合同，也可取得对上述土地的承包权，从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营。其他方式的承包是通过市场化的方式获得其承包经营权的方式。

　　由于家庭承包地与通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的“四荒”地在性质上具有差异，导致两者在流转方式上也不同，经过招标、拍卖、公开协商等方式承包的“四荒”，经依法登记取得土地承包经营权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，而家庭承包经营权的流转方式有转包、出租、互换、转让等方式，但不得抵押。

　　其他方式的承包，由于是有偿取得，并且不涉及社会保障的因素，政策上比较灵活。承包方与发包方的权利义务，承包费等事宜，由合同议定，发包方与承包方是一种基于合同产生的债权债务关系。但是，其他方式的承包而形成的农村土地承包经营权，同样属于物权法上的用益物权，受物权法、农村土地承包法的保护。

　3.其他方式的承包地具体承包方式

　　其他方式的承包的具体承包方式，法律规定有招标投标、拍卖、公开协商等。

　　招标投标，是市场经济条件下促进效率优化资源的一种交易方式，其根本原则是公开、公平、公正和诚实信用。农村荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源的承包也可以采取招标投标的方式。在这种交易方式下，农民集体所有的“四荒”等农村土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会作为招标方；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为招标方；国家所有依法由农民集体使用的，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组作为招标方。招标方通过发布招标公告或者向有意投标承包的集体经济组织内部成员或外部农业生产者发出招标邀请等方式发出招标信息，由各有意承包的农业承包经营者作为投标方，向招标方书面提出自己响应招标要求的条件，参加投标竞争。经招标方对各投标者的条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与其签订土地承包合同。

　　拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物的财产权利转让给最高应价的买卖方式。首先，拍卖是一种公开的竞买活动。拍卖的出卖人称为“拍卖人”，参加拍卖的买主称为“竞买人”。拍卖最大的特点是公开性和竞争性。拍卖是由应买人提出各种标价，通过公开竞争，由拍卖人通过击锤等特定方式接受某项出价的买卖方式。拍定意味着拍卖人接受应买人的要约，一经拍定，买卖合同便告成立。

　　公开协商，是其他方式承包农村土地的方式之一，是在难以采取招标投标、拍卖等竞争性合同方式的情形下，不得已而为之的发包方式。通过招投标、拍卖等方式签订竞争性农村土地承包合同，可能最大限度地实现土地承包法公开公平公正原则的要求，应该优先采用。但是二者程序要求严格，而我国农村社会乡土特征显著、人情文化发达、程序文化孱弱。因此，为了充分利用土地资源，保护承包方的承包权，在不能进行招投标或拍卖方式发包农村土地的情况下，往往采取公开协商方式。事实上，我国农村其他方式承包农村土地时，公开协商方式很常见，尤其承包农村土地收益低下时，如1998年前后，这种方式更为普遍。当然，这种方式容易导致暗箱操作、发包承包双方串通而损害集体经济组织利益并进而损害集体经济组织成员利益。这正是基层行政机关的职责所在，行政机关应该加强工作，维护法益。