劳动合同纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师
撰稿：朱寿全主任律师　栗振涛律师
2009年5月第1版　32开　平装

第六章 法律责任

51．违法约定试用期的法律责任

生活实例

　　甲系某大学毕业生，学习程序开发。甲与某科技发展公司乙公司于2008年1月底签订了为期5年的书面劳动合同书，约定：“甲担任公司办公室秘书，年薪30000元，实发工资最低为2000元/月，第一年为实习期，工资为1500元/月，其余年份按年发放，如遇公司年度经营计划变更，工资按盈亏程度依照公司制度增减。”

　　2008年8月初，乙公司向甲下发了《解聘通知书》，理由是：甲在7个月的见习期期间，表现不能令甲所在部门主管满意。甲对乙公司给出的解聘理由表示无法接受，遂提起劳动争议仲裁的申请。

关键词解析

　　《劳动法》第21条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”但是在“法律责任”一章中，却没有对违反试用期的法律责任做出具体规定；造成只有行为规范却没有制裁规范的漏洞，使得用人单位做试用期作出违法性规定后，却没有相应的法律上的责任。

　　用人单位的违法成本几近为零，造成现实中用人单位利用法律中对试用期规定的漏洞，规定长时间的试用期或者强迫劳动者重复约定试用期，劳动者权益受到极大伤害。因此，《劳动合同法》第19条对试用期相关问题做出详细的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”对不同时限的劳动合同，做出不同的规定：试用期最长为6个月，用人单位只可以与劳动者约定一次试用期，试用期包含在劳动合同中，试用期在一定条件下禁止。从法律上消灭了用人单位企图利用法律漏洞的机会。

　　上述案例中，乙公司与甲约定了一年的实习期，实习期与见习期不同，见习期是我国针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，适用于用人单位招收应届毕业生的情况，用人单位可以根据应届毕业生职工进行评审：如果合格，则可以录取，并办理转正手续；如果不合格，可以予以辞退。而所谓的实习期，个人认为，是用人单位故意将之与见习期混淆，实质试用期而已。因此，根据《劳动合同法》第19条有关规定，一年的“实习期”属违法约定，就甲与乙公司签订的5年期劳动合同，试用期最长为6个月，即2008年7月初试用期届满。

　　另外，根据《劳动合同法》第20条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《<劳动合同法>实施条例》第15条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”乙公司与甲约定“实习期”工资1500元/元，低于实发最低工资2000元/月的80%即1600元/月。属于违法约定。

　　根据《劳动合同法》第83条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

　　乙公司应以100元/元为标准补发7个月少发的工资，并且向甲支付相当于一个月工资赔偿金。另外，乙公司仅以“甲在7个月的见习期期间，表现不能令甲所在部门主管满意。”为理由同甲解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第39条规定的情形，根据《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”用人单位还应向甲支付相当于2个月工资的经济补偿金，以作为违法解除劳动合同的惩罚。

　　但是，根据《<劳动合同法>实施条例》第25条之规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”因此，乙公司需向甲支付4000元的经济补偿金与700元的少发工资。