劳动合同纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师
撰稿：朱寿全主任律师　栗振涛律师
2009年5月第1版　32开　平装

第五章 特别规定

41. 派遣劳动者解除劳动合同

生活实例

　　甲一直在某商贸公司乙公司负责看守仓库，但连续10年未与乙公司签订书面劳动合同。2006年10月，乙公司通知包括甲在内的所有看守仓库人员，让他们与某劳务派遣公司丙公司签订劳动合同，由丙公司代发工资、上保险。并且，在通知中明确说明如果不签劳动合同，将予以辞退。甲被迫与丙公司签订劳动合同。2007年5月，甲由于过度疲劳，在负责搬运仓库货物时，将一袋货物跌坏；乙公司以严重违反公司规章制度为由，将甲退回丙公司。

　　丙公司将甲辞退。甲在看护仓库过程中，患了严重的关节炎。甲要求乙公司为其支付经济赔偿金，并补交劳动保险。乙公司以双方不存在劳动关系为由予以拒绝。甲提请仲裁。

关键词解析

　　《劳动合同法》第65条规定，“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

　　第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

　　第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

　　第40条第1项、第2项规定：“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

　　第26条第1项规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。”

　　劳动者与劳务派遣公司之间具有形式劳动法律关系，因此，无论劳动者，还是劳务派遣公司，均适用关于劳动合同解除的诸多情形。《劳动合同法》第65条强调了劳务派遣单位或者劳动者可以适用上段列明的第36条及第38条情形，与对方解除劳动合同。

　　劳动者与用工单位并不具有形式劳动法律关系，形成的是实质劳动法律关系。因此，一方面劳动者不可以直接向用工单位提出解除劳动合同，另一方面用工单位同样不可以与劳动者直接解除劳动合同。由于用工单位是劳动力的实际使用者，所以，劳动者素质的高低、是否符合用工单位的要求等方面需要由用工单位加以考察。

　　劳动者的去留的权力实际掌握在用工单位手里，用工单位向劳务派遣单位反馈劳动者的适格与否，决定着派遣公司是否解除与劳动者的劳动合同。用工单位与劳务派遣公司共同行使了作为劳动法律关系一方主体——用人单位单方面解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第65条的第2项内容即阐述了用工单位与劳务派遣公司合力来完成用人单位的角色。

　　本案中，乙公司与甲形成事实劳动关系达十年之久，仍未与甲签订书面劳动合同，此其错一，应根据《劳动合同法》82条之规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并立即补签书面劳动合同；乙公司以“不签劳动合同，将予以辞退”为理由强行要求甲与劳务派遣公司丙公司签订劳动合同，此其错二，根据《劳动合同法》第26条相关规定，“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，甲与丙公司所签订劳动合同应属无效合同。乙公司并不是用工公司，而是实际用人单位。

　　乙公司应履行作为用人单位的义务，为甲支付经济赔偿金，补交社会保险。