劳动合同纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师
撰稿：朱寿全主任律师　栗振涛律师
2009年5月第1版　32开　平装

第五章 特别规定

37. 劳务派遣协议

生活实例

　　甲与某劳务派遣公司乙公司签订为期3年的劳动合同，合同约定：“甲在按照乙公司的安排到其他企业提供劳动时，一切社会保险费用由用人单位替甲缴纳。”

　　其后，乙企业与某服装厂丙达成劳务派遣协议，但是，就劳动者社会保险费用的缴纳的问题，经过谈判协商，最后约定由乙公司直接负责，丙服装厂不负责劳动者社会保险费用的缴纳。

　　甲在丙公司工作一年后，发现丙公司没有替自己缴纳养老保险、失业保险、生育保险及医疗保险，遂以与乙公司签订的劳动合同为由，向丙公司主张丙公司应缴纳相应社会保险。丙公司予以拒绝。甲以乙公司与丙公司为共同被申请人，提起劳动争议仲裁的申请。

关键词解析

　　《劳动合同法》第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”

　　劳务派遣涉及到三方关系，即派遣单位与劳动者、派遣单位与用工单位，以及用工单位与劳动者等三个关系。实践中通常认为派遣单位与劳动者之间存在劳动关系，派遣单位向社会招用劳动者，并对应招合格的劳动者进行派遣，行使对劳动者的人事管理权，同时派遣单位承担对劳动者的劳动报酬和社会福利等劳动法的义务。

　　派遣单位与用工单位之间是民事关系，双方订立派遣协议确定双方权利义务，派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。而用工单位与被派遣劳动者之间构成的则是劳务关系，用工单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者进行指挥和管理，劳动者遵守用工单位的规章制度。

　　劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议，性质上应当属于民事合同。在该劳务派遣协议中，应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。

　　如果劳动者与用工单位产生劳动争议，则应当按照是否涉及劳务派遣公司为基准，确定劳动争议中的被告。根据本案例，甲与乙企业约定社会保险费用由用工单位代为缴纳，实际上是为第三人约定义务的合同，这就必须征得第三人的同意。

　　如果第三人拒绝，则合同约定的义务由债务人承担，即由乙公司承担。在乙公司与丙服装厂签订的劳务派遣协议中，明确约定由乙公司负责缴纳社会保险费用，意即：即便丙公司知道乙公司与甲的协议，丙公司也是明示的拒绝。因此，甲应当以乙公司为被申请人提起劳动争议仲裁的申请，丙服装厂仅与甲存在劳务关系，不承担代缴社会保险的义务。

　　另外，值得注意的是“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”实践中，分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为相关单位实践中躲避社会保险、正常的工资调整等的手段，这对劳动者合法劳动权益是一种侵害，对其进行禁止有利于保护劳动者合法劳动权益。