劳动合同纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师
撰稿：朱寿全主任律师　栗振涛律师
2009年5月第1版　32开　平装

第二章 劳动合同的订立

11. 服务期

生活实例

　　甲与某软件开发公司乙公司在2006年11月1日签订了无固定期限的劳动合同一份，双方约定：甲与乙公司订立为期3年的劳动合同，乙公司将派甲出国业务培训半年，回国后，应在劳动合同期限上再为乙公司工作2年；甲至劳动合同期满后1年内，不得参与同行业的商业竞争或服务于他人，否则给公司造成的一切损失由其承担；如果甲违反上述约定中任何一条，将向乙公司支付5万元的违约金。

　　同日，双方签订了劳动合同补充协议一份，约定：甲负责该公司生产工艺管理工作，每月享受的工资报酬为5300元（含技术保密费、竞业限制费、一切加班费、手机费、回家的来回车旅费）；为鼓励甲努力工作，每月生产的产品合格率达100%，乙公司每月奖给高某工资报酬总额的10%。约定每月的大星期为高某的休息日，其余为高某的工作时间，星期六为加班。高某于11月16日开始在公司工作，职务为公司生产技术副经理。

　　2008年3月26日，甲因家中有事向公司请假三天，此后一去不返，公司多次发函让其回公司上班，但未果。公司申请仲裁，要求继续履行双方的劳动合同，要求甲承担违约责任5万元，赔偿因甲擅离职守给公司造成经济损失110000元。在仲裁过程中，公司同意解除劳动合同，但要求甲承担违约金与赔偿经济损失共计15万元。

关键词解析

　　法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用，并支付劳动报酬和其它待遇，使劳动者学到了本事。同时，用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后为单位提供约定服务期期间的劳动，劳动者服务期未满离职，使用人单位期待落空。通过约定服务期，可以大体平衡双方利益。

　　规定服务期的一个重要的前提是，用人单位通过出资培训等提供特殊待遇的劳动者在劳动力市场具有与用人单位谈判的能力。如果他们觉得有利可图就签。在这一前提下，应当鼓励用人单位给予员工特殊待遇，同时允许企业获得相应权利，从而促进劳动关系和谐稳定。鼓励其加大对劳动者技能培训的资金投入力度。

　　《劳动合同法》第22条规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”

　　《<劳动合同法>实施条例》第16条规定：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”即：用人单位可以与该劳动者订立协议约定服务期，但是此项约定有严格的条件：

　　（1）用人单位提供专项培训费用；按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。同时，这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，劳动合同法没有规定一个具体的数额，主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作。

　　（2）对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能。但是，用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期，也就是说不包括职业培训。劳动法规定，“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。”从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。劳动者有接受职业技能培训的权利。以免一个正常的职业培训如上岗前必经的培训，甚至参加一个普通的会议、上个夜校都被算成是本条所称的专业技术培训。

　　（3）至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的；在实践中，有的用人单位往往因某个项目或者某种技术革新，给员工提供费用较大的脱产培训，但脱产时间一般不会很长，更多的采取非脱产方式的专业技术培训。如果法律硬性规定必须脱产培训一定时间以上，才能约定服务期，许多接受培训的劳动者不履行约定的服务期而离职，会给用人单位造成较大的损失，这样规定，表面上看是保护了劳动者的培训利益，实际上使用人单位在劳动者培训上产生顾虑，不利于劳动者的发展。

　　一般情况下，越是不可或缺的人才，单位越不可能使其脱产培训很长时间，而只能采用非脱产的方式。总之，不管是否脱产，只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的，就可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　劳动合同的期限简称合同期，是指用人单位与员工在劳动合同中约定的员工在用人单位工作时间的具体期限。根据《劳动合同法》的规定，合同期分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种类型。

　　对劳动者而言，就是其为单位工作的期限；对单位而言，就是其提供劳动岗位和报酬的时间期限。而服务期指的是用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位提供了专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训后，经双方协商一致确定的一个服务期限。

　　服务期的本质与劳动合同期限并无二致，但由于用人单位提供的特殊的培训，并承担了相关费用，双方为此约定服务期属其意思自治范围，应当可以准许。即：只有当用人单位为员工提供了专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训情况下，才有权设定服务期，进而约定违约金。从服务期的法律定义分析，它更多的是保护用人单位权益的。

　　对服务期如何适用的问题，应当区分以下几种情况：

　　（1） 双方约定的服务期短于劳动合同期限。
　　由于双方已经在劳动合同中明确约定了必备的劳动合同期限条款，该条款对双方均有约束力。用人单位在为劳动者提供某种特殊待遇后与其签订关于服务期合同，并不影响双方原来劳动合同的履行。如果该期限短于劳动合同期限，应当视为被劳动合同期限吸收。此时服务期的性质类似于劳动合同中约定的试用期限的性质。《<劳动合同法>实施条例》第17条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”

　　（2） 双方约定的服务期长于劳动合同期限。
　　劳动合同中的服务期条款，或因单位提供专项培训、特殊福利而约定的服务期，可视为劳动合同中的专项条款或专项协议，只要内容与法律、法规不相冲突，应当认定是合法有效。服务期的约定可视为双方对合同期限的变更，服务期的实质仍是合同期限，该约定对双方都有约束力，劳动合同应顺延至服务期满。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，如双方续订劳动合同的条件不能达成一致，双方应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，如果用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止；如果劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。但是，如果用人单位在劳动合同到期后不再希望与劳动者续签合同的，那么其就自动放弃了服务期的权利并且不得要求劳动者支付违约金和赔偿任何费用。

　　（3） 双方对服务期限没有特别约定。
　　劳动者付出的劳动，不论期限长短，一般都会物化在单位的成果之中。从合情合理的角度出发，劳动合同依法解除或终止时，劳动者已付出劳动应予折抵。如果用人单位为劳动者提供特殊培训的，对服务期限没有特别约定的，应按实际劳动期限计算服务期限。此时，劳动者不需要承担违约责任，但应参照同行业同样或类似的专项技术培训所约定的合理服务期限来支付用人单位相应的培训费用。用人单位与劳动者应当依法约定违约金，主要包含两层意思：
　　①违约金是劳动合同双方当事人约定的结果；劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，体现了合同中的权利义务对等原则。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当。
　　②用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　上述案例中，甲与乙公司订立的劳动合同中涉及服务期，应视为对劳动合同期限的变更，即：甲与乙公司实际劳动合同期限自2006年11月1日起，2011年10月31日止。甲于2008年3月26日无故离开，一去不复返，则属于违反服务期的约定，应按照“用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”的原则，支付相应的违约金，此时，应比较约定的5万元的违约金与实际应支付违约金的大小，选取两者少者支付。对于因甲的离开，导致乙公司经营损失，应视甲是否对外透露乙公司生产的商业秘密和与知识产权有关的保密事项而定。