刑事证据立法若干问题与建议
北京长济律师事务所 闫艳 朱寿全
在刑事诉讼过程中，证据无疑是核心因素。仔细考察刑事诉讼的整个过程，无论是作为公诉人的控诉，还是作为被告人及其律师的抗辩，或是人民法院作为诉讼主导者而因此所产生的裁决过程，无一不围绕着证据进行。从某种意义上讲，人民法院对具体案件的审理，就是对双方提供的证据作法律上的评判，以及对证据与所蕴涵的事实间相互关系的评判。但我国现行关于刑事证据制度的规定却十分原则、模糊简单，不仅不能抑制证据以外因素对诉讼结局的影响，反而为这些因素留下了较大的活动空间，根本无法事先预测诉讼的最后结局。因此，随着我国法治进程的加快，客观上急需一套健全、完善的刑事证据制度。
一、我国刑事诉讼证据制度的主要问题是证据运用规则的不足
(一)证据收集方面的缺陷。刑事证据收集规则分为实体性规则和实施性规则。而我国立法在这两方面的规则都存在不足，首先实体性规则不完整，虽然有关法律法规均规定了严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对于应该用何种方法收集证据却未做规定。其次，实施性规则的规定相对也不完整，如对于强制收集证据行为、什么是技术侦查措施及如何采用，在立法上未做规定，也缺少约束性制约。
(二)对证据正当性的规定不明确。我国法律对于非法方法收集证据、非法取得证人证言不作为定案依据的规定过于原则、简单。在司法实践中，公安部只是规定不应该以刑讯逼供和威胁、引诱等手段收集证据，而对于非法方法收集的证据效力却未作具体的规定。但最高人民法院和最高人民检察院对于非法方法收集的证据均认为不应作为定案证据，否认其效力。因此总出现三机关互相推诿责任的现象，这样容易浪费诉讼资源，降低诉讼效率。
(三)证据采信方面的缺陷。现行刑诉法对审判方式进行了改革，增强了庭审对抗性，这样也加大了法官的自由裁量权，即对于公诉人和被告人及其辩护人当庭所举的证据能否作为定案依据都是由法官决定，对于未经过质证的证据到底有无效力，很大程度上也由法官自由抉择。还有对于法院有无收集证据的权力没有予以明示。
(四)证人作证方面的不足。现行刑诉法没有规定证人不出庭作证所应承担的法律后果和保证证人依法作证的制度保护，证人不出庭作证现象比较严重。现阶段在新的庭审模式下，我国在证人问题上所沿袭的仍是旧有的做法，这种沿袭对新制度创新造成冲击，这让刑事案件的侦查和公诉审判都面临越来越大的困境。
(五)没有完整的证据规则体系。我国立法对证据规则的规定混杂在证据制度和程序规定之中，缺乏系统性和操作性。就现有的证据规则来看，也都是就事论事而来，仅仅是一些补充性的司法解释等
二、证据立法的原则
证据立法必须遵循一定的原则。在任何立法过程中，都要确定立法的指导思想和原则，并将指导思想和原则作为灵魂贯穿整个立法的全部过程。在现阶段，我国进行刑事证据立法，应坚持以下的原则：
（一）正确处理借鉴国外经验和立足中国国情的关系。
应当说拿来主义是简便有效的一种做法，借鉴得好，可以起到事半功倍的效果。但是国外的先进经验有其固有的历史文化传统、司法理念和配套制度做支撑。所以要注意我国的现实司法环境和具体国情，使刑事证据法既适应国家发展的需要而具有前瞻性，又不脱离我国实际而具有本土化的特色。
（二）服从于“公正与效率”原则
公正和效率是任何司法活动追求的永恒主题。公正和效率意味着在诉讼中涉及证据的任何阶段，都必须确立相应的规则，确定相应的期限，决不允许出现案件因证据出现反复而久拖不决甚至无法定案的现象。
三、具体制度设计建议
(一)明确非法证据排除规则
我国《刑事诉讼法》第43条仅强调了非法言词证据排除，未完整确定该原则。在最高人民检察院的司法解释中虽然对此有进—步确认，但目前无论是理论还是实践以及具体的法律和司法解释，均未明确对于非法取得的实物证据是否排除。新的刑事证据立法应予以明确。再有应确立言词证据收集时的第三者在场监督权，尤其是讯问犯罪嫌疑人、被告人时的律师在场权，打破侦控过程暗箱操作的局面。
（二）关于证人出庭作证
证人证言是人民法院审理案件、认定案件事实、准确适用法律、公正作出裁判的重要证据，我国刑事诉讼法及其司法解释对证人出庭作证有具体规定。但是，司法实践中证人出庭率却非常低，令人堪忧。应当以实体公正和程序公正并重的司法理念，尽快完善证人出庭作证制度。
（1）应当明确证人出庭作证的法定义务和法律责任
作为国家公民，应当配合法庭对案件的审理，积极出庭作证，履行法定义务。建议明确规定不出庭作证的法律后果。
（2）关于证人没有出庭其证言的法律效力问题
程序公正是司法公正的重要内容，法律上的事实应该是经过合法程序认定的证据所证明的事实。根据这一要求，应当出庭的证人没有正当理由不出庭的，其证言由于不能接受控辩双方质证，不能作为法庭认定案件事实的证据。
（3）完善证人保护和证人保障制度
为了防止证人遭到当事人的报复，保护其人身安全和财产安全，免除其后顾之忧，确保其不因作证而受到人身和财产方面的损失，应当专门就证人保护作出具体规定。同时，国家也应当设立专项基金，补偿证人因出庭而支付的必要费用，避免证人因出庭作证而受到经济损失。
（4）实行证人宣誓制度
证人在作证前，应以自己的良心和人格向宪法和法律宣誓，保证如实作证，如有伪证愿意承担法律责任。法庭对证人未经宣誓的证言，不予采信。
（三）关于证据展示
由于现行刑事诉讼法规定不够完善，一方面，辩护方难以了解检察机关掌握的证据材料，无法充分准备辩护，不利于保护被告人的合法权益；另一方面，辩护方的突袭证据也会导致检察机关的措手不及，影响审判的进行。
为了解决上述问题，合理配置司法资源，提高办理刑事案件的质量和效率，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，建议增加证据展示的规定，包括证据展示的具体程序、不予展示的后果等。对于证据展示的时间，多数认为可在检察院起诉前和法院开庭前一日各一次。关于证据展示的地点，笔者赞成证据展示应分为两次，但地点都应在检察院，法官不宜介人。如果让法官主持，等于开预审庭，造成法官先入为主，导致其后的开庭审判流于形式。
违反证据展示规则的法律后果。总的原则应是凡属应当在庭前向对方展示而没有展示的证据，都不应允许在法庭审理过程中提出，同时，也不应允许控方在进行证据展示后，再搞直接改变证言的调查取证，如果对证人证言的内容有异议，应当通过法庭上质证的程序进行核查。
（四）形成完整的证据规则体系
刑事诉讼的证明活动由取证、举证、质证、认证组成，因此完整的证据规则体系也应包括这四个方面。
（1）取证规则。取证是指在刑事诉讼过程中，证明主体运用法律许可的方法和手段，发现、收集、提取证据的各种活动。取证是司法证明过程的第一步，是司法人员运用证据认定案件事实的基础。没有取证，举证、质证和认证就无从谈起，司法证明也就成了空中楼阁。根据司法实践中取证的方法和程序，取证规则主要包括以下内容：询问规则；讯问规则；搜查规则；辨认规则；勘验规则；检查规则；实验规则；鉴定规则；证据保全规则；法院取证规则等。
（2）举证规则。举证也是司法证明的基础性环节。举证的核心问题是举证责任的分配。举证规则的主要内容包括：无罪推定规则；举证责任分配规则；举证责任转移规则；举证责任倒置规则；免于举证规则；审前证据交换规则；举证方法规则；举证程序规则；举证时限规则；补充举证规则等。
（3）质证规则。质证是司法证明科学性和公正性的保障。质证的目的是帮助和影响法官对证据的审查判断与认定。质证规则的主要内容包括：作证义务规则；免证权规则；强制出庭规则；出庭宣誓规则；证人陈述规则；意见证据规则；主询问规则；交叉询问规则；质证程序规则；保护证人规则等。
（4）认证规则。认证规则包括当庭认证规则，补强证据规则，关联性规则，品格证据规则，传闻证据规则，最佳证据规则、司法认知规则等。
以上只是对刑事证据立法的一部分内容提出建议。我们希望，在坚持宽严相济刑事政策下，在惩罚犯罪与保障人权、程序公正和实体公正并重，实体真实与法律真实相结合的理念下，不断完善我国的刑事证据制度，使之契合我国的现代化司法实践。
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