建设工程

律师办理建设工程法律业务操作指引

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第五章 建设工程造价

第一节 一般规定

　　1．提供服务依据
　　建设工程造价贯穿于工程建设全过程的各个阶段，即项目前期的可行性研究阶段、勘察设计阶段、招标投标阶段、建筑施工阶段、竣工结（决）算阶段、质量保修阶段。同时，工程造价还与工程建筑设计方案、施工方案、施工工艺、方法及工程质量有密切联系。为明确律师在办理建设工程造价法律事务的内容、程序，特依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规及建设行政主管部门有关规定，制定本章，旨在为律师办理建设工程造价法律事务作参考。
　　2．适用范围
　　律师在为建设项目提供全过程或阶段性服务中涉及工程造价事宜的法律服务，可参考适用本指引。
　　律师在办理工程造价纠纷的诉讼或仲裁案件时，也可参考本指引。
　　3．工程造价含义
　　工程造价系根据国家定额规定和双方合同约定的工程价格。它由工程成本价（直接成本与间接成本）、利润（酬金）、税金等组成。通常情况下施工图预算、招标标底、投标报价及竣工结算均由成本、税金、利润构成。

第二节 建设项目前期可行性研究阶段涉及工程造价的法律事务

　　建设单位对建设项目可行性研究的主要内容为：项目所在地法律法规及规章政策、项目技术论证、经济评价、总投资估算、投资效益与投资风险等内容。工程造价是建设项目可行性研究报告中投资估算部分的重要组成内容。
　　1．可行性研究报告的内容及编制主体的合法性
　　（1） 建设单位自行编制可行性研究报告时，律师就工程造价部分应注重审查其编制依据的可靠性、有效性、合法性。
　　（2） 建设单位委托咨询单位编制可行性报告的，律师对咨询单位编制的可行性报告着重审查：a.咨询单位及咨询人员的资质和资格；b.咨询文件涉及工程造价的编制是否符合国家建设、规划、定额等政府有关主管部门的现行规定与要求。
　　2．可行性研究报告审批程序
　　建设项目可行性研究报告根据投资规模、投资渠道、投资主体，按不同程序、不同级别、不同权限，经相应的审批部门批准才具有相应法律效力。主要报送审批程序：
　　（1） 上级主管部门的审批；
　　（2） 地方建设行政主管部门的审批；
　　（3） 国务院或国务院发展改革规划部门的审批或备案。

第三节 建设项目设计阶段工程造价的法律事务

　　建设项目设计阶段是建设单位控制建设工程造价的关键环节、设计方案、设计所采用的施工方法、材料、设备的选品选型等均与工程造价有密切的联系。根据设计的不同阶段即初步设计（扩充设计）、施工图设计阶段相对应的构成工程造价的"两算"即概算和预算。律师针对不同的两个设计阶段指导当事人审查相对应工程造价的"两算"。
　　1．初步设计阶段的概算审查
　　（1） 设计单位及设计人员的资质资格；
　　（2） 初步设计涉及工程造价的技术措施方案的经济性、实用性；
　　（3） 所设计的建筑物外观、结构、功能的经济合理性；
　　（4） 选用的设备、设施与房屋结构的相称性、合理性；
　　（5） 概算编制的依据及其合法性；
　　（6） 概算与投资估算的衔接与吻合及差异的调整。
　　2．施工图设计阶段的预算审查（除前述概算审查外）
　　（1） 施工图设计及其说明的施工方法、施工工艺在满足安全性可靠性等其他功能的前提下，是否符合经济、实用的原则；
　　（2） 预算编制的依据是否符合国家及行政主管部门的现行规定；
　　（3） 预算与概算、投资估算的衔接或一致性，若有超概算或估算的，要分析原因，并提出调整的方法。特别是国家财政投资的项目需要追加投资资金的应按审批程序管辖范围及时申请报批，或修正设计方案，以缩小建设规模，减少工程量及工程造价。

第四节 施工招投标阶段工程造价管理的法律事务

　　招投标活动是发包人与承包人通过市场竞争，公平、公正挑选承包人及承揽工程的交易活动。依法通过招投标程序，承、发包工程是确保工程质量、控制工程造价的重要措施。律师在招投标过程中，根据《建筑法》、《招投标法》及《合同法》等相关规定对招投标文件中涉及工程造价的标底、商务标、技术标、施工组织设计等内容进行审查。
　　1．对招标文件标底的审查
　　（1） 标底编制的依据及其合法性，标底不得低于成本价；
　　（2） 施工图预算组的三要素：工程量计算规则，单价组成依据（定额价、市场价、中准价），费率适用标准及合理性；
　　（3） 投标价的下浮率幅度，中标价不得低于成本价的测定。
　　2．对投标文件中商务标的审查
　　（1） 施工范围与预算的一致性，工程量相对应的定额子目有无疏漏；
　　（2） 合同价款组成方式即单价合同、固定总价合同、成本加酬金合同。若采用固定总价合同，则应约定造价调整方式和条件、成本价的含义或标准；
　　（3） 涉及增加工程造价或核减工程造价经济签证的程序、权限、时效；
　　（4） 工程造价竣工结算的程序、方法、依据、时效；
　　（5） 涉及节约工程造价的施工方法的优化及合理化建议的审核、认定程序、奖励方法。
　　（6） 质量奖标准，计算方法，确认的程序。
　　3．对投标文件中技术标的审查
　　（1） 涉及工程造价的施工技术措施方案；
　　（2） 技术规范标准；
　　（3） 节省造价的施工方法的依据；
　　（4） 材料、设备、设施选用标准的依据。
　　4．对施工组织设计方案的审查
　　（1） 编制施工组织设计方案的依据；
　　（2） 劳动力进场、各工种配置的原则比率及依据；
　　（3） 机械设备配制的合理性依据；
　　（4） 施工现场布置的合理性。

第五节 建筑施工阶段工程造价的法律事务

　　建设工程在施工阶段的各环节各工序过程中经常涉及工程造价的变化，即施工图的变更会导致造价的增加或减少；施工方案、施工方法、施工工艺的变化导致工程造价的变化；建筑材料、设备、设施的变化或市场行情的涨、跌引发工程造价的变化；施工质量、工期也会引起造价的变化。律师根据施工现场实际情况，依法为当事人适时提供提示审查，其主要内容为：
　　1．施工图会审
　　施工图纸是明确施工范围、施工内容、施工方法，明确所使用的建材、设备的品牌、规格的工程技术文件，施工前建设单位应组织相关单位进行图纸会审。
　　（1） 会审时间及组织参与会审的主体：开工前一个月，由建设单位召集主持，由设计、监理、造价咨询单位、施工单位参加。
　　（2） 施工图会审的内容：发现施工图纸有错误的经设计院核实予以纠正；图纸有不妥或遗漏的予以修改完善；对施工方法使用新材料或替代材料节约造价有合理化建议的，予以论证确认；对图纸、施工方法有不明确的予以澄清；需增加或减少子目的予以调整；前述种种均涉及工程造价。为此，相关单位应根据施工图变化情况，提出必要的造价增减报告，根据合同约定的程序或方案予以调整。
　　2．开工条件审查
　　建设工程开工前有大量准备工作，包括建设单位经办理法定的报建、从业许可等手续，技术、施工场地等条件的具备，律师提示当事人审查或签发开工报告，是否符合开工条件主要审查以下内容：
　　（1） 开工的法定手续的完备及约定条件的成就，即报建手续及施工许可证的取得；
　　（2） 施工技术条件的齐备即坐标、水准点、地下管线资料等的齐备；
　　（3） 施工场地、用水、用电等符合 "三通一平"的条件。
　　3．施工过程中履行合同审查
　　建筑施工过程的特点是时间长、变化多、涉及面广，据此，在施工过程中会形成大量的书面变更资料，双方协商一致的变更是合同的组成部分，是结算工程造价的依据。
　　（1） 对工程联系单、技术核定单的审查
　　① 施工内容变更的事实认定；
　　② 工程量及工期、质量设计变更等内容的签证主体、程序、权限等的审查；
　　③ 工程量增减变化的量化标准及计算方式的审查。
　　（2） 合同约定的工程形象进度及完成工程量的审查
　　① 形象进度节点与支付进度款的标准；
　　② 已完工程量的核对；
　　③ 已完工程质量的核检。
　　（3） 隐蔽工程（中间）验收及其资料审查
　　① 组织参加验收的主体及其职责；
　　② 验收的程序规范及标准；
　　③ 工程资料的齐全标准（包括材料的生产许可证、合格证、测试凭证、混凝土强度、配合比等资料）。
　　4．影响工期延长原因的审查
　　（1） 设计变更引起工程量增加；
　　（2） 建设单位要求的工程量增加；
　　（3） 因管理不善施工前后工序脱节相互影响；
　　（4） 自然灾害等不可抗力事件。
　　5．不可抗力事件的审查
　　（1） 不可遇见、不可避免、不能克服的不可抗力事件的认定；
　　（2） 阻止或预防不扩大损失措施的采取；
　　（3） 不可抗力事件发生后报告程序及时效。
　　6．工程竣工验收审查
　　施工单位完成了合同约定的施工任务，即工程竣工，应向建设单位申报竣工验收，律师帮助审查以下事项：
　　（1） 组织、参加验收主体的不同职责；
　　（2） 验收的程序、时效，不及时验收或不验收的后果；
　　（3） 验收规范及标准（国标、企标、合同约定标准）；
　　（4） 质量缺陷责任的认定及返修费用的承担；
　　（5） 工程资料的汇总、整理，并按有关部门要求装订成册；
　　（6） 向有关部门做好竣工验收备案工作。

第六节 竣工结（决）算阶段的法律事务

　　工程竣工通过验收合格后，建设单位、施工单位对工程总造价要进行结算，以确定最终造价及工程尾款金额。建设单位、施工单位各自均须对工程造价进行财务决算，以检查项目的效益。律师提示或协助当事人着重对工程竣工结算造价，进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核。
　　1．对工程竣工结算的审查
　　（1） 竣工结算时效，有合同约定的按约定，没有约定的按建设部（2001）107号文件规定的时间办理结算。
　　（2） 竣工结算依据
　　工程量计算依据：施工图纸及其说明、现场签证、施工合同、施工组织设计方案、招投标报价书等涉及工程造价的其他资料。
　　定额适用依据：定额（单价、费用、费率）的适用，三大材含量及用量的确定，材差、人工费差价调整方法依据等。合同有约定的按约定，没有约定的按施工期间的定额根据当时的市场信息价调整材料、人工差价，定额无子目的按市场价。
　　（3） 现场签证效力的审查
　　按照合同约定的签证时效、程序、权限审查签证的效力。
　　2．对审价单位审价报告的审查（除7.1、7.2内容外）
　　（1） 审价、鉴定单位及其人员资质、资格的审查；
　　（2） 审价的依据、最终造价组成依据的审查；
　　（3） 工程量计算方法、费用取定、费率适用的审查。

第七节 质量保修阶段工程造价的法律事务

　　工程竣工通过验收，交付建设单位使用后，施工单位按照法律规定及合同约定应履行质量保修义务。保修期间仍涉及相关造价即费用。律师提供法律服务可从以下方面审查相关内容：
　　1．保修合同或特定条款的审查
　　（1）质量保修金比例或金额的设定；
　　（2）质量保修起止期限的约定；
　　（3）保修或返修的程序。
　　2．质量保修期届满保证金的处理
　　（1）质量返修责任认定及费用承担；
　　（2）扣罚保修金的标准、程序；
　　（3）返还保修金的时间，预留保修金利息的免除或计取。
　　3．质量返修责任或费用争议解决方式、途径

第八节 涉及工程造价诉讼案件的法律服务

　　在建筑工程承发包合同纠纷诉讼案件的审理过程中往往涉及工程造价纠纷，对未经双方确认的竣工结算，或对中途解除承包合同而未经清算的工程款项，法院根据当事人的申请往往委托审价机构进行审价鉴定，并依审价鉴定报告作为判案依据。律师办理此类专业案件，应从以下环节提出法律意见。
　　1．审价鉴定的申请
　　（1）根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。
　　（2）主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方提出鉴定申请。
　　（3）经招投标程序确定的工程造价不必委托鉴定。
　　（4）经有资质的造价机构审定的工程造价并已被双方确认，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。
　　2．审价费用的预付
　　司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各半预付。
　　3．审价单位的选定
　　双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。
　　4．对审价鉴定初稿的异议
　　按审价鉴定程序，鉴定单位经与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初稿从以下几方面审查，提出异议：
　　（1）审价鉴定单位及人员的资质及资格；
　　（2）工程量计算的方法，费用、费率适用的依据；
　　（3）材料费、人工费差价调整方法及依据；
　　（4）审定造价组成的依据。
　　5．对审价鉴定报告的质证
　　律师可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：
　　（1） 审价鉴定的程序是否合法；
　　（2） 审价鉴定的范围；
　　（3） 审价鉴定的方法、程序及其依据；
　　（4） 施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。
　　6．申请重新鉴定
　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条的规定对鉴定报告可申请重新鉴定的以下情况：
　　（1） 鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
　　（2） 鉴定程序严重违法的；
　　（3） 鉴定结论明显依据不足的；
　　（4） 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；
　　（5） 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。
　　对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

第六章 附则

　　1．律师在建设工程法律服务中应出具的法律文件
　　律师可以为建设工程项目的招投标文件、合同文本提供咨询、审查、修改，制作相关法律文件，出具法律咨询意见书，提供阶段过程法律服务或全过程法律服务等。律师也可担任评标委员会成员。
　　2．律师从事建设工程法律服务的风险防范
　　建设工程法律服务是一项专业性强、涉及标的巨大的专项服务。参与服务的律师应当经过专业培训并具备相应的专业法律知识和行业知识。根据《中华人民共和国律师法》第49条的规定：律师应当对在建设工程招投标活动中提供的法律服务承担相应的民事责任。同时，建设工程涉及标的巨大这一特点，决定了一旦律师由于工作失误或提供了错误的法律意见而给当事人造成的损失会十分巨大，律师承担的民事责任亦相应重大。因此，建议参与建设工程法律服务的律师所在的单位，应当投保律师执业责任险，使律师的民事责任的承担落到实处，也使当事人能放心地聘请律师参与招投标活动。
　　3．本指引是根据2004年10月20日前国家公布的法律法规和有关文件的规定，结合当前建设工程实务操作制订的。若国家法律法规及规范性文件发生变化，应以新的法律法规及规范性文件为依据。
　　4．本指引目的系为向律师提供办理建设工程诉讼和非诉讼业务方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

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