法庭鏖战 经典判例 论著随笔 律师服务 版权法规
电影拍摄案 主编署名权 脸谱版权案 四合院拆迁 央视台标案 足球赛合同 地图册署名 正乙祠戏楼 广告词侵权 侵犯著作权 女人当家案 音乐版权案 无单放货案 股权转让案 二手房交易 故宫仿真画
商标注册 国际注册 商标代理 商标保护 经典案例 商标法规
商品房篇 二手房篇 物业管理 楼市指南 楼市访谈 动态传真 律师服务 房产法规
公司治理 国企改制 公司诉讼 股东诉讼 法律顾问 特许经营 公司法规
合同问答 合同风险 案例分析 合同范本 法规详解 合同法规
离婚指南 协议离婚 财产分割 子女抚养 离婚赔偿 离婚误区 涉外离婚 离婚之后 事实婚姻 聘请律师 律师视线 婚姻法规
员工权利 补偿赔偿 工伤保险 竞业禁止 商业秘密 劳动合同 社会保险
劳动争议 劳动顾问 委托律师 劳动法规
业务范围 长济动态 主要律师 招聘律师 律师相册
主任律师 纪实特写 神圣使命 法律著述 律师瞬间
诉讼顾问 诉讼咨询 患者权利 事故处理 诉讼须知 典型案例 技术鉴定 司法鉴定 损害赔偿 医疗规范 管理制度 医事法律
长济顾问 服务方式 工作范围 顾问分类 常年顾问 专项顾问 公司顾问 私人顾问 远程顾问
公益诉讼意义 国外公益诉讼 公益诉讼律师 公益诉讼案件 公益诉讼协作
人身伤害 交通事故 医疗事故 劳动工伤 精神损害 知识产权 产品责任 环境污染 保险理赔 国家赔偿
现在开庭 经典案例 仲裁指南 律师问答 律师服务 外贸法规
以案说法 楼市随笔 忠告问答 手续税费 房屋贷款 律师服务 二手房法规
服务项目 走出国门 开办条件 离岸公司 热点国家
律师权利 律师服务 诉讼流程 刑法词典 问题解疑 辩护实录 经典案例 律师视线 法规解读 刑事法规
知识产权 法律顾问 行政案件 刑事诉讼 民事诉讼 仲裁工作 婚姻家庭 劳动争议 医患纠纷 国企改制 收购公司 企业破产 国际货运 建设工程 房屋拆迁 房屋交付 房屋交易 房屋租赁 房地产  二手房买卖 信用证……
民事案件 刑事案件 行政案件 劳动案件 仲裁案件 执行案件 法律援助 公证指南 诉讼证据 诉讼费用 诉讼文书
知识产权 公司事务 建筑房产 二手房产 合同实务 国际贸易 劳动争议 婚姻家庭 刑事诉讼 损害赔偿 民事诉讼 律师法律
风险代理 代理范围 收费标准 代理方案 代理案例
诉讼业务 非诉业务 执业经验
律师营销浅谈 实习律师雕琢 青年律师成长 成功律师感悟 女性律师追梦 刑辩律师困惑 知名律师纪实 中国律师现状 律师神圣使命 律师职业规划 律师文化建设 司法考试园地
全国优秀律师事务所、中国十大金牌律师事务所——北京长济律师事务所主办‖全国优秀律师、中国十大最具影响力律师、中国百强大律师朱寿全主持

www.148-law.com
English Version
联系律师 聘请律师
法律咨询 招聘律师
意见建议 友情链接
收藏本页 本站导航
北京长济律所 长济主任律师 法庭鏖战精选 长济律师荣誉 长济律师视点 视频报道专辑 法治人物聚焦 律师风险代理 律师业务指引 律师实务探讨 律师成长之路
法律顾问在线 公司事务律师 版权律师在线 商标律师在线 专利律师在线 建筑与房地产 二手房产律师 合同实务律师 婚姻家庭律师 劳动争议律师 损害赔偿律师
刑事辩护律师 海外购房置业 国际贸易律师 公益诉讼在线 注册海外公司 医疗事故律师 聘请律师指南 诉讼仲裁指南 法律法规总汇 热点法律新闻 法律幽默集锦
 在线法律咨询
刑事辩护咨询 知识产权咨询
公司法律咨询 合同法律咨询
婚姻家庭咨询 劳动争议咨询
房产法律咨询 损害赔偿咨询
留言本 留言本2 律师函复
律师卡 联系律师 聘请律师

 会员登陆

用户名
密 码
找回密码

 聘请律师
1.聘请律师:委托律师代理法律事务可按下面的电话联系或填写聘请律师表单
2.法律咨询
 《律师卡》会员(高级会员)可拨打“聘请律师电话”咨询法律问题
 非《律师卡》会员(含一般会员)如单纯咨询法律问题,请勿拨打“聘请律师电话”,请先查看留言与咨询


 特别提示
1. 请您记住:
  www.148-law.com
 (148要司法;law法律)
 本网名称:在线律师
2.在线律师网由中国十大最具影响力律师全国优秀律师中国百强大律师2010品牌中国律师行业年度人物2010中国最具影响力年度新闻人物第6届感动中国十大新闻人物2009中华之魂十大先锋人物2009榜样中国十大榜样人物2009中国骄傲十大领军人物2008创业中国十大风云人物2007和谐中国十大杰出人物朱寿全主任律师主持。 全国优秀律师事务所、中国十大金牌律师事务所北京长济律师事务所资深律师为您提供专业法律服务

点击民生热点法律问题丛书
物业纠纷律师在线答疑
物权纠纷律师在线答疑
合同纠纷律师在线答疑
劳动合同纠纷律师在线答疑
社会保险纠纷律师在线答疑
房屋拆迁纠纷律师在线答疑
房屋买卖纠纷律师在线答疑
土地承包纠纷律师在线答疑

 搜索引擎
MSN 搜索


 刑辩律师困惑
目 录
一、刑事辩护律师的使命
·刑事辩护律师的使命——刑辩律师与刑事辩护实务
·刑辩律师在大要案中的作用――在全国刑事辩护经验交流会的发言
·司法正义、民愤与刑辩律师使命
·论辩护律师的核心价值和基本信念
·刑辩律师的神圣与责任

二、刑辩律师的困惑
·中国辩护律师面临的困惑---刑事辩护制度的缺陷及其成因
·为什么要杀死所有的律师
·刑事辩护制度实施的现实分析
·律师直接会见,风险不容忽视
·刑事辩护制度的立法缺失亟待解决
·律师遭遇职业困惑 直问刑辩八大难题
·做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考
·律师伪证罪:中国刑事辩护律师的“原罪”?
·关于代理刑事辩护案件的困惑与思考
·二审不开庭,刑辩律师的尴尬

三、记者笔下的刑辩律师现状
·刑辩律师渴望社会认可
·律师会见权必须从司法救济突破
·中国刑辩律师专业化迫在眉睫
·强化律师保密义务以维护诉讼构造平衡
·刑辩律师形象九大“脸谱”
·刑辩律师突击光明之路
·“程序”:一名死刑辩护律师的困惑
·高风险致使辩护率低 刑事辩护律师面临六难题
·四大理由质疑“律师伪证罪”
·死刑复核:一位刑辩律师的苦恼

四、刑事辩护律师在目前阶段的应对策略
·刑事辩护的界限
·刑事辩护律师应如何防范伪证罪
·辩护律师在刑事诉讼中的职责与风险
·律师在刑事辩护中的特别风险及特别保护
·新《律师法》——律师刑辩制度的新突破
·新《律师法》视野下侦查阶段律师会见若干问题与对策
·新律师法实施在即 刑事诉讼法修订难产
 刑辩律师热盼律师法刑诉法无缝对接

·陈光中:律师法不是刑诉法的下位法
·律师会见的禁忌
·辩护策略
·成功辩护的秘诀
·被告人为什么会给律师介绍案件?
·谈律师在刑事辩护中对证据的收集和运用
·刑事辩护律师成功之道

五、稳步推进中国刑事辩护制度
·困境、症结、对策--论我国刑事辩护
·论辩护制度之---辩护律师权利保障分析
·现代律师制度功能新探
·完善我国律师刑事辩护制度的对策
·试论刑辩律师的权利现状及其保障和完善
·论律师的刑事豁免权
·“刑事被害人补偿”制度为何难产

六、聚焦中国优秀刑辩律师
·将辩护进行到底——记北京长济律师事务所主任律师朱寿全
·在北京扎稳脚跟的刑辩律师——访京都律师事务所律师杨航远
·刑辩律师:荆棘编成的王冠
·莫少平:刑辩律师最易“翻船”
·我不能放弃刑辩律师的使命
·刑辩律师张青松:做强中国第一家刑事辩护律师所

七、来自警察的不同声音
·刑辩律师的出路


 调查投票
首页>>律师成长之路>>刑辩律师困惑

律师成长之路

《在线律师》汇编

刑辩律师困惑 系列文章

试论刑辩律师的权利现状及其保障和完善

郭永胜
http://www.law-star.com/cac/25008233.htm

【内容提要】当前律师在从事刑事辩护业务过程中,其享有的有关诉讼权利,往往得不到切实有效地保障和维护,有必要从立法和司法制度上进一步落实和完善刑事辩护制度,以保障和完善律师及其他辩护人的各项诉讼权利。

【关键词】会见权 阅卷权 调查取证权 辩论权 改革和完善

  刑事辩护制度最早起源于西方社会,而现在已在全世界现代各国得到普遍地认同并得到了更加科学地发展,其确立和发展程度标志着一个民主国家对刑事司法的意义及其精神的思考达到了一个更新、更高的层次。其包含的平等、权利和民主及对人的人格、尊严的尊重和保护等精神已在当代各国得到了充分地理解、肯定和崇尚,同样在现代中国也得到了充分地确认和长足地发展,特别是我国加入WTO后,随着经济的迅猛发展和公民法制观念的飞速提高,为我国刑事辩护制度的发展开辟了广阔的前景。
  我国于一九九六年修改并于一九九七年颁布实施的刑事诉讼法标志着我国的刑事辩护制度的进步与发展,也符合世界各国刑事辩护制度的发展趋势。同时,我国律师参与刑事诉讼的深度和广度也在不断扩大,办理刑事辩护和代理案件的数量呈逐年上升趋势,辩护质量和水平也在不断提高,办理法律援助案件的自觉性不断增强,在刑事诉讼中所起的作用越来越明显,特别是刑事诉讼法实施后在全国范围内掀起了一个律师参与刑事辩护的一个新高潮。但是不可否认的是,我国刑事案件的律师参与率还比较低,全国范围内乐观的估计,刑事案件的律师参与率不超过30%。不少律师认为,办理刑事案件收费低,执业风险大,各方面工作关系不好协调,而且辩护效果也不明显。在各种媒体上经常可以看到某某律师被抓,其罪名不外乎是辩护人、诉讼代理人伪证罪、妨害作证罪等。从律师从事刑事辩护工作的司法环境来看,也不尽人意。在律师办案过程中,往往会受到各相关部门的种种刁难,设置各种障碍,律师的调查取证权、阅卷权、会见权等诉讼权利得不到保障,犯罪嫌疑人的合法权益得不到有效地维护,致使在庭审中控辩双方力量严重失衡,最终导致辩护效果不明显,从而形成律师辩护工作的恶性循环,严重挫伤了律师参与刑事辩护的积极性。
  综合分析以上这些情况,笔者认为,这与我国的司法体制有很大的关系。我国是大陆法系国家,历来重口供,轻证据。而律师参与到刑事辩护工作中来,必然要对犯罪嫌疑人的口供和控方的各种证据提出质疑。保守点的律师会建议其当事人保持沉默,不要轻易作出“自证其罪”的口供;而前卫的律师往往会积极展开调查取证,即使严格依各种执业规范操作,一不小心也会招来麻烦。同时,刑法第三百零六条作为律师头上的一把刀,使律师随时可能锒铛入狱,从站在法庭上侃侃而辩的“大律师”沦为“阶下囚”。针对这些情况,笔者认为,有必要从立法和司法制度上进一步落实和完善刑事辩护制度,以切实保障和完善律师及其他辩护人的各项诉讼权利。具体来说,主要是应保障律师作为辩护人能充分行使会见权、阅卷权、调查取证权、辩论权等基本的诉讼权利,并在立法上作出相应修改,赋予律师在刑事辩护中有关权利受到非法限制或违法侵犯时有相应的救济权利,并对刑法第三百零六条进行相应修改甚至取消,以进一步把律师的执业环境变得更宽松、更良好。
  笔者下面就把律师在从事刑事辩护工作中所经常遇到的一些问题综合分析一下,主要有以下几个方面的问题:

一、辩护人在侦查阶段“提前介入”的意义何在?
  刑事诉讼法第九十六条将律师参与刑事诉讼的工作提前到了刑事侦查阶段,即所谓的“提前介入”。说提前,是相对于原来的刑事诉讼法而言,因为原来的刑事诉讼法规定,只有案件起诉到了人民法院,律师才可以参与到刑事诉讼中来,此前的诉讼活动均由侦查机关、检察机关进行,而现行的刑事诉讼法则规定在侦查阶段律师就可以参与到刑事诉讼中来。从法条的字面规定来看,现行的刑事诉讼法比原来的刑事诉讼法有所进步,但从实践来看,此条规定仅仅是一种点缀而已,如果要说有什么实质性的进步的话,那么只能说从思想上并且仅仅只能说从思想上同世界上发达国家的法律规定更接近而已。之所以称此条为点缀,是因为表面上来看,律师的权利扩大了,当事人在侦查阶段可聘请律师,而其实质上律师扩大了的权利徒有虚名,既无法操作又无相应的措施予以保障。比如增加了律师在侦查阶段提前介入可会见犯罪嫌疑人,可是律师在此阶段要求会见甚为艰难,依法律规定要经批准才让会见,但是批准有时要跑上几趟才可获得,并且被限制会见内容、会见时间、会见次数;又如律师可以申请取保候审,但是此规定如同虚设,申请材料送到有关部门后,往往如石沉大海,杳无音信,侦查机关高度默契的不作为一般会给律师一个很牵强的解释。从全国来看,千分之几的取保候审率(除去已经病入膏肓需要治疗的病人)已经无情地否定了立法初衷想要发挥的作用!法律上虽然规定律师可以代为申诉控告,但是律师见不到犯罪嫌疑人,看不到案件材料,不能调查取证,不掌握具体案情,如何代为申诉控告?!辩护人的身份和职能不明确,也无法提出辩护意见,同时法律也未规定侦查机关要听取律师意见,那么,律师提前介入又能给犯罪嫌疑人提供多少有效的法律帮助?!笔者认为,造成律师这种尴尬局面的直接原因在于提前介入进来的律师身份和职能不确定,是辩护人还是诉讼代理人?谁也不清楚!但从刑法上该条文的规定来看,既不是辩护人也不是诉讼代理人,而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”,在法律上用这样一种身份让律师参与到刑事诉讼中去,恐怕在世界上中国是独一无二的。中国现在已是WTO的正式成员国,而且也是许多国际公约的缔约国。无论从中国目前在国际上的地位还是从国内的政治经济形式来看,明确赋予律师在侦查阶段“辩护人”的法律地位和相应的权利,都是十分必要的同时也是十分紧迫的。当今世界上许多国家和地区的刑事诉讼法律中都明确规定:律师在侦查阶段即是以辩护人身份行使辩护权,独立地参与刑事诉讼活动。另外,犯罪嫌疑人、被告人在任何时候都有权为自己辩护。在审查起诉、审判阶段他们享有辩护权,在侦查阶段同样享有辩护权,而且笔者认为这个阶段辩护权的行使尤为重要!因为从刑事诉讼程序上看,几乎所有的证据都是在这个阶段形成。而依目前的法律规定,由于律师不能以辩护人的身份参与到刑事诉讼中去,使得犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权无法得到有效行使。既然在刑事法律及相关法律的精神中承认犯罪嫌疑人有为自己辩护的权利,当然也应该承认犯罪嫌疑人有委托律师在侦查阶段为自己辩护的权利,因为弱小的犯罪嫌疑人所面对的是强大的行使国家公权力的国家司法机器,笔者认为,只有在法律上赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师并且是以辩护人身份为自己辩护的权利,才可以说犯罪嫌疑人享有人权意义上的完整的辩护权。
二、律师会见权利不应再受到种种限制!
  在联合国关于律师作用的基本原则第八条明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件,毫不延迟地,在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”此条规定,世界上多数民主国家已将其作为一项重要的法律制度在本国的刑事方面法律加以规定。我国是联合国常任理事国之一,为维护我国在国际上的良好形象,应将国际公约中的一些合理规则收入我国法律当中。而实际上是我国在刑事诉讼法第九十六条以及六部委的规定及最高人民法院的有关司法解释中均规定;“律师有权会见在押的犯罪嫌疑人,除涉及国家秘密的案件应经过批准外,对于不涉及国家秘密的案件不需要经过批准,并应当在四十八小时之内安排会见;涉黑、涉毒、贪污贿赂等重大复杂的共同犯罪等特殊案件也应当在五日之内安排会见,律师会见时侦查机关可以派员在场”。笔者认为,这样的规定不符合联合国关于律师作用的基本原则,也不符合犯罪嫌疑人享有辩护权的基本法律精神,应将“律师有权随时会见委托人而不受非法干预”作为一项法律制度载入我国刑事诉讼法中。
  笔者认为,这样规定有利于犯罪嫌疑人辩护权的行使和实现。犯罪嫌疑人的辩护权是宪法和法律赋予的,任何人不可以非法剥夺。但是由于法律知识的匮乏,犯罪嫌疑人往往通过利用律师的专业知识和辩护工作来达到实现自己的辩护权、维护自身合法权益的目的。要想让犯罪嫌疑人切实行使辩护权而不流于形式,就必须保障犯罪嫌疑人实现辩护权渠道的畅通,那就是“……在执法人员能看得见但听不见的范围内……接受律师来访和与律师联系协商”。而不是侦查人员在场监视或监听。在司法实践中,即使是现行的这些有限的律师会见的权利,也没有任何保障,经常受到侵犯和限制。侦查机关往往把法定的义务变成权力。“安排会见”到了这里成了“批准会见”,有时虽然说近日内就安排会见,但往往迟迟没有回音,有时律师就只好苦笑着等到了审查起诉或是审判阶段再会见吧。有的侦查机关虽然勉强安排了律师会见,但却限制律师会见时间、会见次数,甚至限制律师谈话内容,试问这样的会见还有什么意义?!不可否认的现实情况是,在侦查阶段有了律师的介入,有时会使侦查机关增加取得证据的难度甚至有时会影响整个案件的侦破过程,最终也许是放纵了犯罪。但是从全世界范围来看,刑事司法制度已经从注重实体的公正转到了注重程序的公正这个大趋势。为了保障人权,就必须要大力加强和保障程序上的公正。所以,从实践的角度来看,应对现行有关法律进行修改:将现行刑事诉讼法中对律师会见实行批准制和监视制的具体规定予以废止,从根本上消除由公检法等司法机关对律师会见可能进行非法限制;进一步明确律师的会见权不受非法干预,并应与联合国关于律师作用的基本原则中“律师与羁押人的会见应在单独交谈条件下进行”相一致,同时应在相关法律中增加对侵犯律师会见权利的行为进行纠正和处罚制度,用法律强制力加以保障。真正实现律师在维护犯罪嫌疑人合法权益过程中的权利,笔者认为这个问题的根本是在于公检法等司法机关的有关人员应端正自己的心态,有的人不把律师当成执法伙伴,把律师当成是自己工作的绊脚石,对律师实施行业性的歧视。据笔者所知在重视民主重视人权国家的法律里,律师会见犯罪嫌疑人、被告人是无须警方或法院批准的,相反在警方会见或是讯问犯罪嫌疑人时往往需要有当事人的律师在场进行监视,并没有警方派员监视律师会见的做法,当然,从我国现阶段的国情上看,要从实践特别是思想上根本改变是需要一个较长时间的过程的。
三、律师阅卷到底看到了什么?!
  我国现行刑事诉讼法中规定律师的阅卷权利较修改前的刑事诉讼法仍没有多少进步,律师阅卷仍受到很大的限制。刑事诉讼法第三十六条规定:“辩护律师及其他辩护人自人民检察院对案件进行审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”又据刑事诉讼法第一百五十条规定,人民检察院在开庭前只向人民法院移送有明确指控犯罪事实的起诉书,同时仅附有证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片。在六部门规定中的对“主要证据”的解释过于笼统,并且在该规定中规定在实践中由人民检察院决定“主要证据”的范围,又导致了人民检察院认定“主要证据”主观随意性太大。因此,在审查起诉阶段,辩护人只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,即只能查阅拘留证、逮捕证等诉讼文书及司法鉴定结论等鉴定材料,根本看不到对本案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等。并且在实践中检察机关不按照法律及有关司法解释的规定向法院移送相关材料的现象普遍存在,甚至有的人民检察院连上述材料也不全,有的共同犯罪的只移送一个被告人的口供,也有的只移送鉴定材料的一部分等等。因此,辩护人在庭前了解的案件情况和证据极其有限。试想,如果人民检察院移送到人民法院的主要证据内容不全,或者在法庭上出示移送的证据后,再提供一些未向法院移送的证据,搞突然袭击,辩护人就无足够的反应来对这些证据当庭质证和辩论,在这种情况下对辩护人的辩护效果提什么要求显然过于苛刻和虚无缥缈。
  在联合国关于律师作用的基本原则第二十一条规定:主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料,档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。根据这一规定,英美法系和大陆法系的国家均采取不同方式,对律师阅卷权予以充分保障。在英美法系国家,尽管在庭审前法律规定有证据展示制度,但辩护律师在法院开庭前到检察机关或法院查阅案卷材料也是一种经常的做法并无任何限制。而在我国,律师在人民检察院只能看到一些诸如拘留证、逮捕证等诉讼文书或技术性鉴定材料,就是到了法院阶段开庭前也只是能够看到起诉书、证据目录、证人名单以及检察院认为是“主要证据”的复印件,使抗辩式的庭审活动因辩护方缺乏足够准备材料的支持而显然失去平衡,如果只是依靠辩护律师本人的“随机应变”和“急中生智”在证据中并且是在侦查机关和审查起诉机关进行较长时间的准备后所提出的“有罪证据”中去寻找有利于被告人的证据或进行推理分析,这样所进行的质证等诉讼活动显而易见不能收到实际效果,也使刑事诉讼最终变成草菅人命。因此,笔者认为,全面扩大辩护人的阅卷范围势在必行,就笔者个人意见,应确立除去检察机关内部的讨论意见笔录不许查阅外,应全面允许律师查阅与本案有关的全部案卷材料。
四、律师到底还能进行调查取证吗?!
  在当前,“职权式”和“控辩式”两种诉讼模式愈来愈接近一统,愈来愈难以找出二者明确界限的趋势下,我国的现行刑事审判制度有了较大的发展。但在一定程度上仍具有控、审不分的特点,被告方在法庭上进行的辩护活动流于形式的缺陷。现在有人认为,实现控辩双方平等的方法不应当是过多地计较辩护方收集证据的权利和能力,只要通过进一步实现无罪推定的原则和赋予被告人沉默权制度就可实现。但事实是我国现在没有有关沉默权的相关立法,同时,无罪推定需要以证据作为依托,如果仅赋予侦查、审查起诉机关强大的侦查权力,犯罪嫌疑人或被告人辩护律师的调查取证权却得不到有力的保障,那么无罪推定原则也难以真正实施,控辩双方的力量也难以平衡。因此,我们需要在实践中正确应用无罪推定原则的同时,另一方面,我们又需要赋予律师更大的调查取证权,这对于真正实现刑事诉讼中的合理对抗和控辩平衡,进而实现司法公正具有重要意义。
  现行法律中对律师调查取证的规定有较多的限制,律师取得证据的来源,主要是通过到检察机关、法院阅卷;向证人、被害人收集与本案有关的证据;申请法院调查取证;在法庭上向证人提问等方式获得。但是在实践中,由于法律规定中有较多的限制,使律师这些微弱的调查取证权的实现往往也困难重重。下面笔者就分两个阶段来发表一下个人的一些看法:
  1、侦查阶段。我国现行的刑事诉讼法未明确规定此阶段中律师有无调查取证权,但从立法本意来看,律师在此阶段中应该是没有调查取证权的。因为此阶段中律师虽然可以介入,但只限于向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,会见在押的犯罪嫌疑人,并向其了解有关案件情况等等。笔者认为,法律应赋予律师在侦查阶段的调查取证权!因为这是控辩式诉讼模式最基本的灵魂!控辩是一种诉讼模式,同时更是由国家司法机关和诉讼参与人共同参与的一个保障司法公正的诉讼过程。控辩是对立的统一体,辩针对控而存在,控因为辩而公正,二者在斗争中相互制约,此消彼长,最终达到在审判上的统一。控贯穿于整个诉讼过程,同样道理,辩也应该贯穿于整个诉讼过程。就我国现行法律规定来看,在侦查阶段,证据收集和有关强制措施的规定,体现了强大国家司法机器的作用,控方不只享有强大的物质设施的保障,而且拥有一系列法律措施的保障;而与其相比,弱不禁风的辩护方除了拥有对法律知识的谙熟和个人智慧外,就不再拥有任何权利。这样一种现状怎么可能保障控的公正?!失去制约的权力会产生腐败,而失去制约的控诉则会产生冤假错案。因此,有关立法部门应尽快通过立法赋予律师在侦查阶段的调查取证权。笔者认为,赋予律师在侦查阶段的调查取证权,不仅不会妨碍侦查活动的正常进行,反而会更有利于保障在以后的审查起诉、审判阶段的司法公正,更加有效地避免错案、冤案的发生。那种认为律师在侦查阶段的调查取证会影响侦查机关顺利侦破案件的看法本身就是一种偏见。这种偏见的存在主要是因为它还抱着“有罪推定”的残旧思想不放,认为凡进入刑事诉讼程序的人一定有罪,律师是犯罪嫌疑人的代言人,会不择手段地让犯罪嫌疑人逃避法律的制裁,如果赋予律师在侦查阶段的调查取证权,那么会放纵犯罪。而事实上,律师所维护的是法律的公正和当事人的合法权益。在我国已经确立了无罪推定的原则,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。既然国家法律都假定犯罪嫌疑人是无罪的,那么他为什么不可以委托律师去调查取证收集证据来证明其无罪呢?如果通过律师的调查取证能达到这样一种目的:既维护了法律的公正,又保障了当事人的合法权益,还体现出国家司法机器的效率和公正,这不正是我们所需要的吗?!
  2、审查起诉、审判阶段。在这两个阶段,律师的调查取证虽然有了法律上的依据,但是在实践中有很多限制。比如从刑事诉讼法第三十七条可以看出,形式上法律赋予律师有自行收集证据的权利和申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利,实质上这种权利并没有法律强有力的保障。律师能否取得证据,完全看有关单位或个人是否愿意并且是否同意。特别是对于被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院和人民法院同意,否则律师的取证无法进行。即使收集到了证据,用控方通行的话讲“因收集证据过程程序不合法导致证据本身也是不合法的,建议法庭不予采信”。同时应该看到和考虑到的是由于辩护律师的职责是要证明犯罪嫌疑人和被告人无罪或罪轻,而犯罪嫌疑人或被告人的行为又往往为社会和一般人民群众所不齿,再加上致命的一条辩护律师往往不能对证人给予充分、全面地保护,从而使律师在收集证据过程中其相对人往往不理解、不配合,辩护律师的工作举步维坚而且收效甚微。更不用说由于人民检察院、人民法院对于是否同意律师的调查取证申请,缺乏客观、具体的约束标准,在有关司法解释中对律师的调查取证权只以一句“人民检察院、人民法院认为有需要”作为是否启动的条件,随意性太大!并且作为立法中的根本缺陷在于:检察机关与辩护方在诉讼地位上是对立的,有的检察官出于工作中控诉策略上的考虑,律师能获得调查取证许可往往并非易事,律师的调查取证请求权在司法实践中难以操作,这也正好给有些负有作证义务的公民以合法的逃避借口。所以相对于侦查和起诉机关收集证据时享有的权利和强制措施而言,律师的调查取证显得苍白无力,也往往毫无收获,最终在庭审时面对控方的证据而难以抗衡。
  针对这种现状,为取得控辩式庭审方式应该取得的效果,用立法方式来控制控辩双方力量趋向基本平衡应该是一个基础。建议立法规定律师取证的基本规则、取证的方式、违法取证的责任等等。在制定以上取证规则时,应当明确取消律师调查取证的种种限制并应强调负有作证义务的个人和单位拒绝作证的法律责任。同时笔者认为在向被害人一方取证时,应当无须人民检察院、人民法院批准,当然可以规定律师在取证过程中应严格按照取证规则进行,否则被调查人有权拒绝作证。另外,辩护律师在调查取证过程中确实有困难的,可以应其申请由人民检察院、人民法院协助律师进行收集、调取证据。
五、律师的辨论权应当加强保障!
  控辩式庭审方式的精髓应该在于法庭辩论阶段,此阶段也应该突出显示其在庭审中的重要性。而遗憾的是,在审判实践中,控辩双方在法庭辩论阶段,绝大多数情况下并不能围绕案件事实和适用法律进行充分的辩论,往往以双方各自发表公诉词和辩护词而告终,充其量控方在辩方发表完辩护词后加一段简单的评论性的发言,内容大多是对辩护词的部分认同或驳斥,一般不进行多轮辩论。笔者认为出现这种情况的原因,显面而易见的是律师收集证据少、控辩双方力量失衡,但根本在于检察官、法官不注重保障律师的辩论权。当前,检察官、法官的诉讼理念在一定程度上仍滞后于相关法律规定,法官与检察官在审理前往往对案件相互通气、统一认识,思想上仍停留在过去的“两家互相配合、互相协调”,表现在庭审中法官只注意听公诉人的发言,并经常主动制止辩护人的发言或应公诉人的申请制止辩护人的发言,有时甚至告诉辩护人,如果当庭的发言与庭后提交的辩护词内容一致,直接提交辩护词即可,无须再在法庭上进行多轮辩论。实际上无形中剥夺了辩护人的辩论权。所以,笔者认为,作为法官和检察官应在以后的审判中加强保障辩护人的辩论权,作为检察官应认识到,辩护人是在根据事实和法律履行辩护职责并依法维护被告人的合法权益,同时也是在协助法官查明案件事实;作为法官应认识到自己在庭审中的中立、独立、消极地位并时刻强化,做到认真听取辩护人的辩护意见,不能无故制止辩护人的发言;而作为辩护人更应该充分意识到自己的权利和义务,大胆履行自己的职责。对控辩式庭审的规则要熟练掌握,对在庭审过程中阻挠行使自己辩论权的情况要有的放矢,对自己的权利要有针对性地维护,当然与此同时要注意协调好各方的良好关系。
六、刑法三百零六条是否应该取消?!
  新刑法第三百零六条规定了关于律师妨害作证的有关情况,但这条规定对律师是极不公平的。它违反了法律面前人人平等的原则,而实际成为了刑辩律师正常的刑事辩护执业活动中的一个桎梏。
  笔者认为,现在相关部门中有人总是在观念上不能根本转变,认为律师是在替坏人说话。其实,律师不仅是在为犯罪嫌疑人辩护,更是在为每一个公民辩护,如果连一个涉嫌犯罪的人的所有合法权益都能得到维护,那么就有理由相信,这个国家里的任何人都可以无忧无虑地生活。但是,由于刑法中的这一条,客观上对造成律师出庭刑辩率下降起了推波助澜的作用。试想,这样一个连自己合法权益都保护不了的律师,他拿什么来维护当事人的合法权益呢?!另外,自新刑法实施后,据不完全统计在全国范围内已有近二百名律师因此罪沦为阶下囚,无形之中起到了反面作用,高风险、低回报应该不是律师的追求。这样下去,律师都不接刑事辩护业务,或者做刑辩的律师都唯唯诺诺,人人感到自危,一心只想为了自己的安稳而不敢站出来为了当事人的合法权益说话。那么遭受损失的决不会仅仅是律师或者律师行业,而是我们整个国家的法治建设。
  刑法第三百零六条条之所以有问题,笔者认为关键问题之一在于犯罪主体的特定化。这一条文体现出了对律师乃至律师行业的深深地行业歧视!另外,此条规定未明确一般的违反律师职业道德行为和犯罪行为的界限,在方式上此条只要有一种情况就构成犯罪;而司法工作人员妨碍作证必须是以暴力、威胁、贿买等手段,对于辩护人、诉讼代理人的犯罪构成未免过于苛刻。基于以上“主体特定、罪状模糊”两点,造成此条实际成为了专门针对律师的一把杀手锏。
  在实践中,律师妨碍作证罪通常是证人在侦查阶段被公安、检察机关录取过证言,而证人在出庭时突然推翻了原来不利于被告人的证言。此时,公诉人在法庭上吃惊之余,一般会马上申请休庭,从而暂时中止对原案的审理,来审查对证人、律师、或是二者皆有的“伪证”问题。此时,公诉方往往会对证人搞“两难推理”:如果你在律师取证时所说的是真实的,那么你在侦查机关作的证就是作了伪证,要追究你的刑事责任。而如果你原来对侦查机关所说的是真实的,那么在律师向你取证时说了假话,那么是谁让你说假话的,在这种情况下,证人往往权衡利害得失,出于为了保护自己的本能,只有顺着侦查人员的“思路”往下说,那么律师马上就会涉嫌妨害作证,轻者发司法建议书由地区司法局处理,重者将会受到刑事追诉。在司法实践中,控方采取诱导取得证据的有之,刑讯逼供取得证据的有之,这些证据在法庭上被否定并不予采信之后,承办人员一般并不承担什么责任。笔者认为这就是一种在立法上的明显地歧视!并且从工作任务方面讲,辩护律师与控诉方在立场上是相对立的,立法上赋予控诉方权力来追究他的“对头”――律师“犯罪”的责任,那么,是否有理由相信在“对头”对自己的工作成果一番“指手划脚,骨头里挑刺”之后,控诉方不对其进行职业抱复吗?!也是否有充足的理由相信控诉方能做到不偏不倚、大公无私吗?!
  在全国许多同行喊出了“废除新刑法三百零六条”的呼声后。笔者个人却认为问题的关键不在于此条的存废,而在于如何加速推进中国民主法治的进程、如何做到保护人权、如何真正在观念上和实践中都做到在刑事诉讼中给辩护律师留下一个应该有的位置,这才是真正最终解决刑法三百零六条的必由之路。

  以上赘述了一些在律师刑事辩护中普遍存在的现象和笔者的一些看法,下面再谈谈笔者对目前呼声较高的一些改革和完善刑事辩护制度构想的看法:

一、明确赋予犯罪嫌疑人“沉默权”
  沉默权最早产生于美国,当时称做“米兰达衷告”,现在许多国家已经将其作为保护人权的一项重要的原则载入本国的刑事诉讼法中。所谓“沉默权”是指犯罪嫌疑人、被告人依法可以对司法人员的讯问采取保持沉默或拒绝回答的作法,并不因此而受到追究。另一方面,司法人员则有义务在提问之前依法告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利,如不告知则会导致该证据无效。在我国,只是在刑事诉讼法第九十三条规定了:“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”
  笔者认为,在我国完全有必要并且是非常迫切确立沉默权制度,因为只有这样才能根本杜绝刑讯逼供的现象,彻底阉割有些办案人员的“口供乃证据之王”情结。从而真正做到“对一切案件的判决都要重证据,重调查研究,不轻信口供”,并且促使办案人员去寻找更具客观公正和令人口服心服的证据。确立沉默权制度,应着重产生如下后果:
  1、犯罪嫌疑人、被告人不负有举证责任;
  2、犯罪嫌疑人、被告人的沉默行为不得被用作证明其有罪的依据,不得因此推导出对其不利的结论;
  3、口供必须基于犯罪嫌疑人、被告人的自愿,并且不得对其施加物理上的或者精神上的压迫以逼使其就范;
  4、违反以上规则而实施的诉讼行为将归于无效。
  笔者认为,在确立沉默权制度的同时,为保障其正确实施应确立如下配套司法制度:
  1、对犯罪嫌疑人进行讯问时,犯罪嫌疑人有权要求侦查人员通知其律师到场,侦查人员有义务转达犯罪嫌疑人的的要求并保障其该权利的实现;
  2、法院应依据在开庭审理时经口头陈述、口头辩论的事实和证据来作出判决,并在思想上轻视当今充斥于整个刑事诉讼过程中的证人证言、被告人口供,并应确立在侦查阶段获取的口供在原则上应不作为法院判案依据的制度。针对我国刑事诉讼实践,笔者认为此条尤为关键!!
二、在立法中确立“庭前证据展示”制度
  目前我国有关法律中尚未明确确定“庭前证据展示”的制度。刑事证据展示制度,是指控辩双方在人民法院对公诉案件开庭审理前,互相交换证据信息的活动。
  刑事诉讼中,律师的调查取证受到许多限制,通过自己调查取证所获得的证据非常有限,由于当前缺乏“庭前证据展示”制度,辩护方在起诉阶段和审判阶段所起到的实际作用受到很大的局限。并且由于我国现行刑事诉讼法中对有关公诉机关移送案件材料的相关规定过于笼统和缺乏可操作性,造成了在实践中公诉机关移送相关材料的随意性太大。笔者认为,主要证据的完整含义应是指“对认定被告人是否构成犯罪起主要作用,对定罪量刑有重要影响的证据”。显然,在有关司法解释中出现的“主要证据”不仅包含指控被告人犯罪的证据,还应该包括有利于被告人的证据。但由于控辩双方立场的不同,辩护律师只能查阅经过控方过滤提交的有罪和罪重证据,难以得到侦控机关利用国家强制力和先进的侦查技术获取的全部证据,最终由于控辩双方所享有的证据资源的巨大差异而导致审判中双方力量的失衡。
  我国最高人民法院已经为民事案件制定了证据规则,那么作为更应该慎重和严肃的关乎公民生命权和自由权的刑事诉讼,没有一部相应的证据规则不能不说是一大缺憾。由于没有该规则,在刑事诉讼的庭审中,依据大量的不在庭审现场的所谓证人证言和被告人如在庭审中作出相反陈述则被视为“认罪态度不好、没有悔罪情节、丧失了自首情节认定基础”的被告人口供来认定犯罪显失刑事诉讼的严肃性,这些言词证据往往互相冲突、前后矛盾,缺乏基本的逻辑性和公信力。更有甚者,有的公诉人不向法院移送全部指控证据,而在法庭上突然出示以搞“突然袭击“,通过此“秘密武器”来打击被告人或者是辩护人的“嚣张气焰”,将关乎公民生命权和自由权的公正审判变成了个人义气用事的儿戏!胜之不武,败则生恨……。
  笔者认为,如果从立法上确立“庭前证据展示”的相关制度,其基本原则应当是保证辩护方在开庭前获得充分的信息,其次应考虑到辩护方不享有国家权力,不应承担国家实现公正的义务,而只是依据事实和法律维护被告人的合法权益。从这个角度出发就应赋予辩护人如提交了失实证据后应享有适当的豁免权。另外,“庭前证据展示”制度的另一个基本原则是,应通过庭前的证据交换,限定控方举证的时限。并应明确界定在控方的证据收集活动结束后,不得在进入审判程序后继续收集证据,就同一案件在同一司法程序内不得再行补充侦查;特别是不应允许控方在法庭的主持之外重新对辩方提供的证据进行核实并对辩护方的执业活动加以审查,同时也不应在二审中允许控方出示并引用未经一审法庭质证的证据。笔者认为,如果真正实践了以上的“庭前证据展示”制度,那么将有利于控辩双方进行充分的审前准备,有利用于避免审判中控辩双方相互突袭,有利于辩护方最大限度地利用、共享控方的优势资源,从而从实际上增强了辩护方的力量,而最终促进了控辩平衡的实现。否则,即不是真正意义上的“庭前证据展示”规则,同时会使被告人的合法权益处于一个长期不确定不稳定的状态,乃至人民法院的合法审判会实际成为被告人或者辩护人的一个陷阱!
  当前,我国有部分地区的人民检察院和当地律师进行了有关“庭前证据展示”的尝试,应该说对促进控辩平衡起了积极的作用,对我国刑事诉讼的改革具有重要的现实意义。相信,立法部门对此已经充分关注并会尽快地出台相应的司法解释来完善我国的“庭前证据展示”制度,以保障刑事诉讼活动的有序和公正,使所有被告人在法庭上都能得到公正合法的审判并最终获得伸张正义,而不是仅仅成为一种奢望。
三、在思想上统一认识,在我国刑事诉讼体系中引进控辩交易制度
  控辩交易制度是指公诉人与犯罪嫌疑人或者被告人通过其辩护人就案件事实及一些关键证据进行有限度的“交易”,作为“回报”,犯罪嫌疑人得到不起诉的结果或者是被告人在起诉时得到公诉人向法庭建议在法定刑以下量刑。从而达到降低诉讼成本、节约司法资源的目的。
  控辩交易起源于美国并且在当今美国的刑事诉讼中盛行,据有关资料显示,美国现在一般的刑事诉讼案件中大约有百分之九十是通过控辩交易来解决的,其大量适用于一些共同犯罪或轻罪案件的侦查和起诉过程中。前一段时期,在我国北京和东北有个别人民检察院进行了这一方面的试点并取得了理想的效果。同时也引起了司法界和学术界的大讨论,褒贬不一。
  笔者认为:为了充分整合并合理利用司法资源,将有限的司法资源配置到打击严重并且迫切的犯罪中去,这是一个国家在法治建设和发展中首先要考虑的问题。同时,对犯罪的人正确克以刑罚,减少冤狱,降低国家赔偿压力,这也是诉讼的一种理想。而控辩交易制度则是实现二者矛盾统一的一个工具,此观点已经得到司法界和学术界越来越多的理解和认可。
  不可否认的是,控辩交易会带来一系列的副作用。但笔者认为和只是用一些难以操作的空口号来实现司法公正的官僚相比,控辩交易制度还是有一定的积极意义的。持反对意见的人认为,建立控辩交易制度将混淆是非,并给有钱人以钱赎刑、权钱交易以至造成司法腐败制造温床。但笔者认为,控辩交易制度只是产生司法腐败的一种可能,并非司法腐败的根源,司法腐败的产生和存在不是控辩交易制度所能解决的问题,也应该不是实现控辩交易的障碍,那些持此观点的人,实际上是在因噎废食。

  最后,笔者再谈谈在改善和解决律师刑事辩护难过程中关于律师自身建设的两个问题:
  律师刑事辩护难的问题是一个老生常谈的问题,以上笔者谈的是当前在刑辩律师执业实践过程中和相关法律规定制度出现的一些问题,但是不可否认的是,在律师自身建设的过程中还普遍存在着若干问题,主要有以下几个方面:

一、律师应尽快提高自身的社会政治地位
  当今中国律师们在努力提高自身业务素质,为维护当事人合法权益和维护法律正确实施方面勤勉尽责地工作和服务。不能否认的是,在有关主管机关片面地以创收多少作为评价律师及律师事务所的标准的引导下,有一部分律师纯粹以追逐金钱为目的,成了“律师商人”“商人律师”。同时也为社会上一些相关人群误解律师、贬损律师甚至攻击律师提供了口实。笔者认为,有关主管机关应正确引导律师行业,为提高律师社会地位、政治地位提供适当的机会。律师也应在服务我国法治建设和经济建设的同时,积极学习国家政策,提高政治热情,积极参政议政,为律师最终加入我国主流政治做出努力。到那时,也许律师会更容易得到社会各界的尊重,也许就不会存在律师“刑事辩护难”的现象。
二、提高和严格刑事辩护业务律师的准入条件
  刑事辩护关系到一个犯罪嫌疑人或被告人的生命权和自由权,显而易见一个刚刚进入律师队伍的律师很难胜任,也不会得到相关部门办案人员的尊重和信服。如果勉强办理了有关刑辩业务,往往不会收到好的辩护效果,甚至会形成恶性循环,以至于“刑事辩护的路越走越窄”。笔者建议,应提高刑辩业务律师的准入条件,对其协助办理刑事辩护案件的累计件数和从业年限作出相应的更加严格的限制。只有这样,才能保证律师在从事刑事辩护业务过程中应具有的素质和水平,才能不断提高刑辩律师的素质和律师刑辩业务的水平,从而最终解决中国律师“刑事辩护难”的问题。
海外购房置业 长济律师事务所
长济律师事务所

聘请律师Beijing Changji Law Office All Rights Reserved 北京长济律师事务所《在线律师》版权所有 English Version