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 刑辩律师困惑
目 录
一、刑事辩护律师的使命
·刑事辩护律师的使命——刑辩律师与刑事辩护实务
·刑辩律师在大要案中的作用――在全国刑事辩护经验交流会的发言
·司法正义、民愤与刑辩律师使命
·论辩护律师的核心价值和基本信念
·刑辩律师的神圣与责任

二、刑辩律师的困惑
·中国辩护律师面临的困惑---刑事辩护制度的缺陷及其成因
·为什么要杀死所有的律师
·刑事辩护制度实施的现实分析
·律师直接会见,风险不容忽视
·刑事辩护制度的立法缺失亟待解决
·律师遭遇职业困惑 直问刑辩八大难题
·做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考
·律师伪证罪:中国刑事辩护律师的“原罪”?
·关于代理刑事辩护案件的困惑与思考
·二审不开庭,刑辩律师的尴尬

三、记者笔下的刑辩律师现状
·刑辩律师渴望社会认可
·律师会见权必须从司法救济突破
·中国刑辩律师专业化迫在眉睫
·强化律师保密义务以维护诉讼构造平衡
·刑辩律师形象九大“脸谱”
·刑辩律师突击光明之路
·“程序”:一名死刑辩护律师的困惑
·高风险致使辩护率低 刑事辩护律师面临六难题
·四大理由质疑“律师伪证罪”
·死刑复核:一位刑辩律师的苦恼

四、刑事辩护律师在目前阶段的应对策略
·刑事辩护的界限
·刑事辩护律师应如何防范伪证罪
·辩护律师在刑事诉讼中的职责与风险
·律师在刑事辩护中的特别风险及特别保护
·新《律师法》——律师刑辩制度的新突破
·新《律师法》视野下侦查阶段律师会见若干问题与对策
·新律师法实施在即 刑事诉讼法修订难产
 刑辩律师热盼律师法刑诉法无缝对接

·陈光中:律师法不是刑诉法的下位法
·律师会见的禁忌
·辩护策略
·成功辩护的秘诀
·被告人为什么会给律师介绍案件?
·谈律师在刑事辩护中对证据的收集和运用
·刑事辩护律师成功之道

五、稳步推进中国刑事辩护制度
·困境、症结、对策--论我国刑事辩护
·论辩护制度之---辩护律师权利保障分析
·现代律师制度功能新探
·完善我国律师刑事辩护制度的对策
·试论刑辩律师的权利现状及其保障和完善
·论律师的刑事豁免权
·“刑事被害人补偿”制度为何难产

六、聚焦中国优秀刑辩律师
·将辩护进行到底——记北京长济律师事务所主任律师朱寿全
·在北京扎稳脚跟的刑辩律师——访京都律师事务所律师杨航远
·刑辩律师:荆棘编成的王冠
·莫少平:刑辩律师最易“翻船”
·我不能放弃刑辩律师的使命
·刑辩律师张青松:做强中国第一家刑事辩护律师所

七、来自警察的不同声音
·刑辩律师的出路


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刑辩律师困惑 系列文章

论辩护律师的核心价值和基本信念

李飞 北京市汉卓律师事务所律师 来源:北大法律信息网

  1993年宪法规定国家实行社会主义市场经济后,在新的政治、经济形势下,在构建适应市场经济内在要求的法律体系的大潮中,1996年我国对刑事诉讼法作了较大修改,对刑事辩护制度作了更为深入、广泛的规定,法律实施的结果却是将中国的刑事辩护带入了困境。在刑事案件数量的不断增加的情况下,律师参与刑事辩护的案件比例却自1997年起逐年下降。被誉为成就名律师“捷径”的刑事辩护,却越来越被律师们视为荆棘之途。“刑辩难”成为历久弥坚的难题,普通认为造成“刑辩难”的主要原因,是制度上的不完善。如刑法第306条的滥用,对辩护律师问卷权、会见权、调查取证权的不当限制及配套措施的不完善,辩护律师场权、庭审言论豁免权、作证特免权的缺失行等等。然而虽然2007年修改后《律师法》在制度上有所突破,但《刑事诉讼法》的修改,却因各方争议较大而迟迟难以成行。
  笔者认为:究其根源还在于观念的落后。“公权大于私权”、“权大于法”的传统观念仍然深深影响着人们。在此观念下,对辩护律师的功能、作用和角色定位必然会存在偏见和误解。要么认为辩护律师是“钻法律的空子”,“为坏人开脱”;要么认为辩护律师只不是一件摆设。因此,刑事辩护制度的不完善只不过是陈旧观念在立法上的体现。要转变人们的观念,我想一方面应该加强宣传,匡正人们对辩护律师的价值和作用的认识;另一方面要加强律师自身建设,通过彰示价值和坚守信念去赢得社会的普遍认可。

一、辩护律师的核心价值
  在西方国家,律师职业伦理的核心价值主要体现在两个原则上,一是忠诚原则,强调的是律师的忠诚义务和维护委托人权益的责任;二是正义原则(或称公益原则),强调的是律师的保障人权、维护社会正义的公益义务,体现的是律师的正义观念。作为代表民权直接抗制国家权力的辩护律师更是集中体现了这两个核心价值。
 (一)忠诚原则
  现代西方律师的职业信念、职业伦理和职业价值的核心内容之一是:为最大限度地确保客户(当事人)的合法权益而奋斗。这就是所谓的“忠诚原则”(the principle of partisanship)。易言之,律师负有竭力维护客户(当事人/委托人)合法权益的忠诚义务。一般说来,忠诚义务的主要内容有三项:
  一是忠实履行辩护职责,维护被追人的利益。即使辩护律师本人知道被追人有罪或鄙夷被追人的可耻、卑劣的行为,也必须履行辩护职责,维护被追诉人合法权益,防止国家权力在违反法定程序或实体法规定的情况下对被追人定罪科刑。
  二是保密义务,甚至对在辩护中知悉的委托人尚未被司法机关掌握的违法犯罪事实,亦应保密。
  三是利益冲突的回避义务。律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与委托人或其近亲属有利益冲突的法律事务。利益冲突,是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突,继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。
  2007年1月14日,题为“美国律师的权利与职责”的演讲会在美国教育交流中心举行。著名律师、美国律师协会道德与专业职责常务委员会前任主席劳伦斯·福克斯先生在演讲中引用了在美国非常著名的一个案例:Purcell案件。
  Purcell先生在与他的律师进行了多次接触之后,感到这位律师不仅十分不称职,而且令人不可理喻。于是他对这位律师说:“我将要烧掉你的律师楼。”律师立刻奉劝Purcell先生说:“如果你焚烧掉我们的律师楼,那会是非常糟糕的事情,你将因此受到法律的制裁。”尽管如此,在Purcell先生离开律师楼后,这位律师仍然十分紧张,担心 Purcell先生会做出过激的举动,于是拨通“911”报了警。警方当即拘捕了Purcell先生。但到了法庭调查取证的时候,戏剧性的场面出现了:报警的律师拒绝向法官透露Purcell先生与他谈话的一切内容,理由是他必须为当事人的所有言行保密。就这样,Purcell先生被无罪开释。
  “这就是美国律师严格遵守的‘忠诚于当事人’的原则”,福克斯先生用幽默的语调说,“即使律师楼将被烧掉,他们也会遵循这个原则。”
  美国《代理法重述》第387条规定了忠诚义务的内涵:“除非特别约定,代理人和其代理行为有关的所有场合,都负有仅仅为被代理人利益而实施法律行为的义务。”
  我国立法中虽然没有直接使用“忠诚义务”这一术语,但对于忠诚义务的三项主要内容,在我国现行规定中仍有所体现,如:
  《刑事诉讼法》
  第三十五条 辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
  《律师法》
  第三十一条 律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
  第三十八条 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。
  律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密……
  第三十九条 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
  《律师执业行为规范》
  第六十五条 律师接受委托后,无正当理由不得拒绝履行协议约定的职责,不得无故拒绝辩护或代理。
  第五十六条 律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私,以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。……
  第六十四条 在未征得委托人同意的情况下,律师不得同时接受有利益冲突的他方当事人委托,为其办理法律事务。
  另外,《律师职业道德和执业纪律规范》还规定,“律师应当忠诚守信、勤勉尽职地维护委托人的合法权益”,“律师应当严守国家机密,保守委托人的商业秘密及委托人的隐私”,“律师对与委托事项有关的秘密信息,委托代理关系结束后仍有保密义务”。因此,律师的忠诚义务不仅是一项法定义务,也是律师的一项重要的职业道德。
  北京首个经济适用房诈骗大案2008年7月2日在昌平法院开审。轮到被告人的律师为其辩护时,竟然语惊四座:“我不为李峥做无罪辩护。但我认为,他的罪名不是诈骗这么简单,深究起来会涉及到合同欺诈、非法集资等。”“李峥的行为客观上给受害人造成了损失,我认为他的行为比诈骗还严重,应该是合同诈骗或非法集资什么的……”该律师此言一出,旁听席上的记者都笑得扶在椅背上,开庭的法官、检察官和人民陪审员也有些忍俊不住。
  然而,我看到这一则新闻却怎么也笑不起,我更认为这是一种悲哀。
 (二)正义原则
  说警察、检察官、法官代表着正义,这谁都赞同;但说辩护律师也代表着正义,恐怕一般人不容易理解,甚至难以接受。一则在西方法律界广为流传的笑话就很形象说明了人们的这种观念。
  一位年轻有为的律师在一件诉讼案中大获全胜,他立即给自己的委托人发了一封电报:“正义已经取胜”。结果他很快就收到了委托人的回电:“马上上诉!”
  对这种狭隘和世俗的观念,非常有必要匡正,特别是在我国律师尚未制度成熟和完善的时候。现代律师制度是在司法制度建构中依据程序正义理念和程序对等原则而设立的,律师制度是作为保障司法公正的重要手段而存在的,具体说来,辩护律师对司法正义的维护表现为以下几个方面:
  (1)保障个别正义来实现司法正义
  辩护律师正是通过参与个案,运用法律知识和执业技能,维护着被追诉人的合法权益,防止被追诉人被国家权力以非法的方式定罪科刑,促使被追诉人在符合法定程序和实体法规定的情况下得到公正裁判。
  (2)保障程序正义来实现司法正义
  刑事诉讼程序的目的之一就是可以通过限制国家刑罚权的恣意来谋求正义的实现。赋予公、检、法这些代表公权的国家机关与代表私权的律师在同一舞台上不同的角色,各司其职,即合作又相互牵制地完成程序。正如美国著名刑事辩护律师德肖微茨所言:“只有刑事辩护制度才使刑事制度变成了一个真正的多方参与过程,从而使民主主义理念得到了充分的体现。”因此,辩护律师是保障程序正义不可或缺的有力手段。
  (3)通过监督和对抗作用促进司法正义的实现
  设立辩护制度的目的是为了以权利制衡权力,辩护律师对于公、检、法起着监督、对抗的制约作用,促使公、检、法提高自身执法水平和办案质量,有助于督促公、检、法依法办案,防止刑讯逼供、骗供、诱供等非法取证行为的发生,起到抑制办案人员的专权擅断和主观随意性的作用,从而保障刑事案件依法得到公正处理。
  (4)正义是所有法律从业者的共有价值取向,律师也不例外
  正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想,是人类社会最基本的价值形式。美国哲学家艾德勒在他的名著《六大观念》中,就把正义列为影响人类社会的六大观念之一。因此,深深根植于人们思想意识之中的正义观念,已经成为人类伦理道德、法律规范的重要组成部分。非著名律师李飞对此感言:“律师作为法律信奉者,与其他法律从业者(如检察官、法官)一样,在践行法律的职业生涯中追索着正义。”
  可见,辩护律师在对委托人负有忠诚义务的同时,还担负着维护司法正义的使命。英国高等法院院长科伯恩勋爵对此评价道:“与当事人相比,律师对永恒的真理和正义负有更重大的责任。”
 (三)忠诚与正义的平衡
  对辩护律师职业伦理的两个核心价值,如果将对委托人的忠诚义务绝对化,那么将辩护律师所担负的正义和公益的使命丧失;如果过分强调辩护律师的正义使命,那么又会将辩护律师沦为检察官的角色,使辩护律师失去存在的理由。因此,各国在构建辩护制度时,都要寻求在忠诚与正义之间找到平衡点。
  1、忠诚义务的例外
  辩护律师对委托人的忠诚义务不是绝对的和无限的,在特定情况下是存在例外的。
  (1)辩护律师有拒绝辩护的权利
  《律师法》
  第三十二条第二款 律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。但是,委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。
  《律师执业行为规范》
  第一百一十条 出现下列情况时,律师可以拒绝辩护、代理:
  (一) 委托人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的;
  (二) 委托人坚持追求律师认为无法实现的或不合理的目标的;
  (三) 委托人在相当程度上没有履行委托合同义务,并且已经合理催告的;
  (四) 在事先无法预见的前提下,律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担,或给律师造成难以承受的、不合理的困难的;
  (五) 委托人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性,或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的;
  (六) 其他合法的缘由。
  (2)辩护律师保密义务的免除
  《律师法》
  第三十八条 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。
  律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。
  《律师执业行为规范》
  第五十六条 律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私,以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。但是律师认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害的除外。
  第五十七条 律师可以公开委托人授权同意披露的信息。
  第五十八条 律师在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时,律师可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息。
  全美律师行业协会(American Bar Association,简称“ABA”),各州也有自己的律师行业协会。ABA制定有《律师执业行为规范范本》(“Model Rules of Professional Conduct”,简称“MRPC”),在经法院采纳后对从事联邦法的律师直接有约束力。美国MRPC对于律师保密义务的除外,明确规定为以下几条:
  a. 当事人同意;
  b. 默示授权(“implied authority”);
  c. 阻止严重犯罪的需要;
  d. “自卫”的需要。
  这里所说的“自卫”,指律师为确定或获取律师费、或为抗辩针对本人及其雇员和助理提起的不当行为之诉(“wrongful conduct”)而进行的“自卫”。根据各种案例形成的解释,通常发生在委托人对律师代理行为的合理性、尽职性提出质疑而起的纠纷,或双方因代理费产生的纠纷。
  2、辩护律师正义使命的特殊性
  辩护律师虽然肩负有保障人权、防止国家刑罚权滥用和维护司法公正的使命,但它与警察、检察官、法官承担的正义责任相比,有其特殊性:
  (1)辩护律师对法庭负有消极的真实义务
  与公、检、法负有的积极查明案件真相、确保法律真实的义务不同,法律不要求辩护律师去积极地去揭露和证实案件对于被追诉人不利的真相,法律只要求辩护律师负有消极的真实义务,消极的真实义务包括以下含义:
  A. 律师承担的真实义务具有片面性。积极地去揭露和证实案件真相,对于辩护律师是一种权利而不是一种义务,辩护律师可利用调查取证权、举证权和质证权等去积极揭露和证实案件对其委托人有利的真相,去证实其委托人的清白与无辜。
  B. 律师履行真实义务时受到保守职业秘密义务的限制。在西方国家,律师违反保密义务提供的有罪或罪重的材料,不能作为证据使用而被排除在诉讼程序之外。
  C. 律师不得伪造、毁灭、教唆他人伪造证据,也不得向法庭提交明知是虚假的证据,对有合理理由相信是虚假的证据,也不应该提交法庭。(在我国,由于没有保障律师权利的相应配套制度,在司法实践中,这一方面常被公、检、法予以曲解和滥用,成为打击报复律师的手段,其根源在于制度上的忠诚与正义的失衡,过分强调了辩护律师的正义责任而特意限制了辩护律师对委托人的忠诚义务)。
  《刑事诉讼法》
  第三十八条 辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
  违反前款规定的,应当依法追究法律责任。
  《刑法》
  第三百零六条 在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
  辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。
  《律师职业道德和执业纪律规范》
  第22条 律师应依法取证,不得伪造证据,不得怂恿委托人伪造证据、提供虚假证词,不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据。
  第23条 律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人,或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。
  美国律师协会1983年通过的《职业行为标准规则》中规定:
  律师不得向法庭提交明知是虚假的证据,如果虚假的证据已经由委托人自己提交了,律师的适当行为是私下劝告委托人撤回已经提交的证据。如果此举失败,律师的选择只能是辞去委托或向法庭揭露伪证。
  D. 律师不得在法庭上作虚假陈述,但可以作虚假的推理或抗辩。
  E. 律师应尽量避免被告人在法庭上作伪证。
  (2)赋予辩护律师执业豁免权
  为了避免辩护律师在履行辩护职责时,处于忠诚与正义的两难之中,法律通赋予辩护律师相关职业豁免权来减负其承担的有关正义责任。比如为了保障辩护律师能在法庭上仗义执言、畅所欲言,充分履行辩护职责而赋予辩护律师“庭审言论豁免权”;为了保障辩护律师的保密义务,免除辩护律师相应的作证义务和举报义务而赋予辩护律师“作证特免权”(对于作证特免权,我国现行法律尚未规定)。
  《律师法》
  第三十七条 律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。
  律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
  律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的,拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。
  3、忠诚与正义的核心价值决定了辩护律师的双重角色
  辩护律师参与刑事诉讼,一方面是忠诚地维护被告人的合法权益,更重要的是,另一方面还通过自己的辩护活动维护国家的整个法治体系的完整性和公正性。这就是刑事辩护制度的出发点,也是刑事辩护制度的根本目的。
二、辩护律师的基本信念
  所谓信念,是指人们在一定认识基础上确立的对某种思想和理想坚信不疑并身体力行的状态。信念是价值观内化于个体而存在于内心深处的意象,是人对于某中价值观的认同并践行而不断累积的一种对事物的固有看法和思维。“始终相信”这个短语,就是信念的通俗表达。一个人,抑或一个律师,抑或一个辩护律师,其价值观的不同,会形不同的信念。我认为,之于辩护律师,应当围绕“忠诚”与“正义”这两个核心价值来形成其信念,就其基本面来说——最起码——辩护律师的应具备忠诚辩护、依法辩护和敢于辩护这三个基本信念。
 (一)忠诚辩护——辩护律师的立身之本
  “受人之托,忠人之事”,作为辩护律师必须为维护被追诉人的合法权益而倾心竭力,尽职尽责。甚至如英国布鲁厄姆爵士所说的:“律师的神圣职责是:为了拯救和保护当事人,即使赴汤蹈火、粉身碎骨也在所不惜。”其实,这并不为过,因为辩护律师的忠诚义务,其最为根本的目的就是要维护委托人与辩护律师之间的信赖关系。这种信赖关系对辩护制度的现实存在和辩护律师生存至关重要。试想一下,如果委托人与辩护律师之间的信赖关系普通丧失,那么就没有人再愿请或敢请辩护律师了。辩护制度只能成为理论和立法上的虚设,辩护律师只好再择专业,另谋出路了。正所谓“人无信不立,事无信难成”。忠诚辩护实乃辩护律师的安身立命之本。
 (二)依法辩护——辩护律师的执业底线
  辩护律师对于委托人的忠诚义务不是绝对的、无限度的。律师竭力维护被追诉人权益的辩护活动必须受到法律的限制,不能以违背现行法律法规和律师职业道德为代价去一味迎合委托人。“君子爱财,取之有道”,这个“道”就是法律和正义,见利忘义、追名逐利只能使唤辩护行为沦为的纯商业行为;唯利是图、亵渎法律、将打官司变作打金钱和打关系只能将辩护律师蜕化为讼棍。美国哈佛大学法学院教授、著名律师艾伦。德肖微茨曾说:“在我看来,没有一个头衔能比辩护律师更崇高可敬的了。”显然,辩护律师的崇高可敬,绝不是来自于见利忘义和亵渎法律,而是来自于维护法律正确实施的崇高责任和追求公平正义的神圣使命。舍此,辩诉律师无从得到社会的信任和尊重。
  辩护律师忠诚于委托人,不意味着辩护律师是委托人惟命是从、随意使唤的奴仆。在法律上,辩护律师的诉讼地位具有独立性;在职业伦理上,辩护律师是法律的信奉者,只能是法律的奴仆。律师是以法律为靠山和武器来维护被追诉人的权益,如果律师背离和丢弃了法律,律师何以能够维护被追诉讼人的权益。可见,守法和依法辩护是辩护律师的执业底线。
 (三)敢于辩护——辩护律师的必备品格
  刑事辩护的终极目的是维护整个刑事法律体系的公平正义,保护公平正义的水源不受污染,这是辩护律师的神圣使命。要实现这一终极目的和神圣使命,毫无疑问,需要通过无数个案的执着奉行。这就要求辩护律师应当在每个个案的办理过程中,要有这种使命感。特别是在当前的司法环境里,控辩双方诉讼地位不平等的情况下,公检法打击报复辩护律师的事情屡见不鲜的压力中,辩护律师如果能够不畏强权强势,基于事实,拿起法律之剑,担负使命,不卑不亢,勇敢辩护,那将是让人钦佩和难能可贵的。
  我一直认为:作为辩护律师应当眼里只有法律,没有权势;在辩护过程中,如果闲置法律赋予你的权利,该说的话不敢说,该做的事不敢做,即使不说你是不道德的律师,最起码也是不称职的辩护律师。因此,不畏权势,仗义执言,敢于辩护,并坚忍不拔地坚持自己的辩护立场和辩护意见,是辩护律师的必备品格。
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