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 律师业务指引

 

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房地产

房地产法律业务指引

(试行)
(经广州市律师协会四届第十三次常务理事会讨论通过)
2002年9月29日
第一章 总 则
  第一条 为了实现广州市执业律师从事房地产法律业务的规范化,限制不正当竞争,防范执业风险,特制定本指引。
  第二条 本指引所称的房地产业务,主要包括:涉及房屋土地为标的物的建设、买卖、租赁、使用、物业管理、金融、修缮及土地使用权出让、转让等方面的法律顾问、非诉讼及诉讼业务。
  第三条 本指引所述的各项业务的从业主体,须为已取得律师执业证的执业律师。未取得律师执业证的人员不得独自从事房地产法律业务,但可协助执业律师工作。
  第四条 执业律师应以事实为依据,以法律为准绳,诚实守信、勤勉尽责,尽职尽责地维护委托人的合法权益,努力为委托人提供优质高效的法律服务。
  第五条 本指引旨在为执业律师从事房地产法律业务提供最基本的指引,执业律师还应结合自己的实践经验,丰富及完善各项业务操守。
  第六条 本律师协会的会员,均可申请参加房地产法律专业委员会的各项业务活动。在执业活动中遇到的各类房地产法律问题,会员本人可申请律协房地产法律专业委员会就相关法律问题进行研讨; 房地产法律专业委员会认为需要研讨的,应组织召开有关业务研讨会。
  第七条 本律师协会在处理本会会员执业纪律和纠纷案件时,涉及房地产法律业务的案件,参照本指引。
第二章 公司法律顾问业务
  第八条 公司法律顾问业务主要包括以下各项:
  (一)常年法律顾问:指执业律师接受房地产公司或房地产中介公司、建筑公司、拆迁公司或物业管理公司的委托,并通过书面合同确定的、为期一年以上的,为委托人提供法律服务的业务。
  (二)项目法律顾问:指执业律师接受房地产公司、建筑公司、拆迁公司或房地产项目法人或项目投资者等的委托,并通过书面合同确定的,专为指定项目提供法律服务的业务。
  第九条 律师在接受委托之前,应审查委托人合法持有的下列文件原件:
  (一)公司法律文件(通用):
  1、企业法人营业执照;(通用)
  2、企业资质证书;(通用)
  3、会计师事务所出具的公司注册资本金或投资的验证报告;(通用)
  4、公司章程;(通用)
  5、董事会名单;(通用)
  6、法定代表人证明书;(通用)
  (二)业务法律文件:
  1、项目建设用地规划许可证或(项目类)
  2、项目土地使用权出让合同或项目建设许可证或(项目类)
  3、土地使用人已缴清出让金的发票或(项目类)
  4、土地使用证或相应的权属证明或(项目类)
  5、房地产权证(房产已建成并通过确权的);(项目类)
  6、房地产项目使用验收的各项合格证;(物业管理类)
  7、物业管理委托合同;(物业管理类)
  8、物业移交确认文件;(物业管理类)
  9、法律、法规规定的物业资料;(物业管理类)
  10、物业管理公约(物业管理类)
  第十条 从事常年法律顾问业务的,应建立律师业务档案,每次工作的工作记录应归档备案,每月应有工作记录或拜访委托人的工作情况记录。
  第十一条 从事项目法律顾问业务的,应建立律师业务档案, 并将每次工作的工作记录归档备案。
第三章  其它非诉讼法律业务
  第十二条 业务范围
  非诉讼法律业务主要包括但不限于:
  1、出具法律意见书;
  2、代理仲裁;
  3、代为起草合同、参加合同洽谈;
  4、见证商品房的预售、买卖;
  5、代理房地产交易;
  6、代办房地产抵押;
  7、代理房屋租赁;
  8、代理房屋拆迁;
  9、受委托协调各类涉及房地产的纠纷。
  第十三条 出具法律意见书业务
  (一)从事该项业务的一般程序:
  1、详细阅读委托书所列的委托事项(委托事项如不明确、具体,要求委托人修改);
  2、发出律师费报价单;
  3、委托人确认律师费报价;
  4、收集相关的法律、法规;
  5、审阅委托人提供的文件资料;
  6、进行必要的调查;
  7、对所涉重大争议问题进行研究;
  8、起草及出具《法律意见书》;
  (二)法律意见书一般应具备下列内容:
  1、受托事项;
  2、受托时间;
  3、委托人提供的文件资料;
  4、律师实际进行的调查情况;
  5、法律依据及法律意见;
  6、律师执业证编号及其亲笔签名;
  7、律师事务所盖章。
  (三)出具法律意见书前应详细阅读委托人提供的文件资料和进行必要的尽职调查。
  (四)出具法律意见只能以现行有效的法律、法规作依据。
  地方政府的行政规章和政府主管部门实际执行状况应当作为备注说明,不得作为提供法律意见的依据。
  (五)涉及本市重大项目或出具确认项目无效的法律意见时,应征得本所所务会或指导合伙律师的书面批准。执业律师本人认为有需要的,可提请律协房地产法律专业委员会进行研讨。
  第十四条 代理仲裁
  根据中华全国律师协会制订的《律师参与仲裁工作规则》执行。
  第十五条 参加合同洽谈、起草合同
  (一)从事受托起草合同业务的一般性程序:
  1、报价及确定律师收费;
  2、请委托人书面确认其要求合同必备的商业条件;
  3、收集相关的法律、法规;
  4、审阅委托人提供的商业条件和业务文件(可根据需要,要求委托人补充提供有关文件资料);
  5、起草合同;
  6、向委托人提交合同讨论稿并向其解释重要条款。
  (二)受托参加合同洽谈前,应准备的主要工作:
  1、合同草案中各项非商业条款的法律依据;
  2、合同双方可能有争议的条款及其可能援引的法律依据。
  (三)受托参加合同洽谈应注意的事项:
  1、律师一般仅对涉及委托人权利、义务的法律事项发表意见,不干涉当事人的纯商业条件。
  2、律师不仅要注意合同内容的合法性,而且要注意可履行性。合同用语应准确,无歧义。合同条款之间应环环相扣,没有脱节和遗漏。
  3、律师提出建议,而当事人不予接受的事项,亦应作好记录备查。
  第十六条 合同见证业务
  (一)从事合同见证业务的一般性程序:
  1、确定律师收费;
  2、与要求合同见证的各方签订委托合同,订明委托事项;
  3、审查及核对合同各方经营文本或个人身份证原件,并留存各方复印件存档;
  4、要求各方(自然人除外)出具法定代表人证明书原件存档;
  5、如非法定代表人(自然人除外)签约,须要求各方出具书面授权委托书原件存档;
  6、审查合同所涉及的相关法律文件及有无《合同法》第五十二条、第五十三条规定的情节;
  7、依据《合同法》第五十四条向各方解释合同主要的条款,并做出会议纪要;
  8、留存签约代表身份证复印件及其签名字样存档;
  9、亲自目视各方代表(如一方或双方为自然人,应由其本人亲自到场)在合同文本上签字;
  10、向合同各方出具《律师见证书》。
  11、留存合同原件一份和合同相关法律文件复印件存档。
  (二)具有下列情况之一的,执业律师不得出具见证书:
  1、合同一方或双方不能提供证明其为合法签约人的身份证明文件的;
  2、合同或合同条款具有《合同法》第五十二条、五十三条、五十四条规定的情况,而当事人拒绝修改合同的。
  第十七条 房地产的预售合同见证业务
  (一)执业律师在该项业务中应根据本《业务指引》第十六条审查卖方预售、出售的合法性及其有效法律文件;审查买卖合同的真实性及合法性;向合同各方解释合同条款;在当事人或房管部门有需要时,向其出具《律师见证书》。
  (二)从事该项业务,执业律师可依据合同约定向合同一方或合同双方收取律师见证费。但该收费条款必须向买楼方作特别说明,并由买楼方签字确认。
  (三)执业律师从事房地产预售见证业务的,须要求卖方(发展商)提供下列法律文件:
  1、交付土地使用权出让金的凭证或减免土地出让金的审批文件;
  2、土地使用权证书;
  3、建设工程规划许可证和施工许可证;
  4、按提供预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资25%以上的证明;
  5、工程施工合同;
  6、有效期内的《商品房预售许可证》;
  7、资金来源证明;
  8、委托人的营业执照及其资质证书。
  (四)律师还应审查预售物业有无被查封、冻结、抵押等限制转让的情况。
  第十八条 代理房地产转让
  (一)一般性程序
  1、报价及确定律师收费;
  2、由委托人出具委托书同时签署委托合同明确委托事项和权限,必须明确房地产转让登记手续由谁负责办理。
  (二)执业律师代理委托人从事房地产转让交易业务的,须要求出售方提供能证明证实下列情况的法律文件:
  1、房地产证或权属证明书;
  2、属于预售房屋,应要求售楼方提供权属证明书或本《业务指引》第十七条(三)所规定的法律文件;
  3、代理收楼的应向开发商索要《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》,并与售楼合同约定交付条件相核对。
  4、转让成片开发土地的,应形成工业用地或其他建设用地条件;
  (三)律师应审查转让的房地产有无被查封、冻结、抵押、共有等其他限制转让的权利附着的情况。
  第十九条 代理房地产抵押
  (一)一般性程序
  1、报价及确定律师收费;
  2、由委托人出具委托书同时签署委托合同明确委托事项和权限,必须明确房地产抵押登记手续由谁负责办理。
  (二)代理委托人从事房地产抵押业务的,应要求委托人提供下列法律文件;
  1、土地使用权证书及土地使用权出让金缴付凭证或房屋所有权证书;
  2、债的合同或凭证;
  3、抵押人和抵押权人的身份证明及抵押人内部审批同意抵押的证明。
  (三)律师事务所及执业律师不得在银行办公场所内,或担保公司办公场所内、或房地产交易场所内设立临时性或长久性办事机构、办事点招揽业务。也不得在上述地点代表抵押权人或担保人设立临时性或长久性办事机构、办事点招揽业务。
  (四)审查有无限制和法定不准办理抵押的情形。
  第二十条 代理房屋租赁
  (一)一般性程序
  1、报价及确定律师收费;
  2、由委托人出具委托书,同时签署委托合同明确委托事项和权限。
  (二)代理委托人从事房屋租赁业务的,须要求出租人提供下列法律文件:
  1、房屋所有权证书或证明其产权的其它证明文件;
  2、出租人和承租人的身份证明;
  3、租赁许可证。
  (三)审查出租房屋有无被限制出租的情形。
  第二十一条 代理房屋拆迁
  (一)一般程序
  1、报价及确定律师收费;
  2、由委托人出具委托书,同时签署委托合同明确委托事项和权限。
  (二)代理房地产拆迁业务时,律师须要求拆迁人提供下列法律文件:
  1、在有效期内的房屋拆迁许可证;
  2、委托拆迁的委托书及拆迁资格证;
  3、拆迁工作人员的拆迁工作证;
  4、拆迁公告;
  5、永迁房的产权证明;
  6、临时安置房的租用证明或产权证明。
第四章 诉讼业务
  第二十二条 房地产诉讼
  一、房地产诉讼的主要类型:
  (一)、房地产合作纠纷
  房地产合作者之间因履行合作合同发生纠纷,包括合同效力纠纷、合同条款含义纠纷、合同履行中的违约纠纷等,如无仲裁协议,直接向人民法院起诉;
  (二)、房地产拆迁纠纷
  1、拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限,经协商达不成协议的,由房屋拆迁主管部门裁决;拆迁人或被拆迁人是市房屋拆迁主管部门的,由市人民政府裁决。
  2、当事人对裁决不服的,可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。但应注意,在诉讼期间,拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转房的,不停止拆迁的执行。
  3、当事人因履行拆迁协议发生纠纷的,直接向人民法院起诉。
  (三)、房地产买卖(转让)纠纷
  1、买卖双方因买卖合同的效力、或因履行合同而在质量、装修标准、期限、面积、配套设施是否完善等方面发生纠纷,直接向人民法院起诉;
  2、买卖任何一方认为国家主管机关在颁发证照方面使当事人的合法权益受到了侵害,均可以直接向人民法院提起行政诉讼;
  (四)、房地产租赁纠纷
  1、房地产租赁双方因租赁合同的效力或履行租赁合同发生租金、租赁期限、租赁条件、房屋维修等方面的纠纷,向人民法院起诉;
  2、涉及转租的,应根据原租赁合同和转租合同的约定确定诉讼当事人;
  3、国家主管机关不按规定办理房屋租赁许可证件的,当事人可以直接向人民法院提起行政诉讼。因对国家主管机关的行政处罚不服的,可以在接到行政处罚决定之日15日内向上一级行政主管机关申请复议。对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼;也可以直接向人民法院提起行政诉讼。
  (五)、房地产中介纠纷
  1、房地产中介包括地产代理、房地产评估、建筑监理等,中介机构均需专门资质。如中介机构对国家主管机关不批准资质的决定不服,可以向人民法院提起行政诉讼。
  2、因房地产中介合同的效力或履行合同发生纠纷,可直接向人民法院起诉;
  3、房地产中介机构对行政处罚不服的,可以申请上一级行政主管机关复议。对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内,向人民法院提起行政诉讼。也可以直接向人民法院提起行政诉讼。
  (六)、物业管理纠纷
  1、因物业管理合同发生的纠纷,通常由业主、业主委员会与物业管理公司进行诉讼;
  2、履行物业管理合同发生纠纷,根据具体案情,确定业主、业主委员会、物业管理公司、发展商作为诉讼当事人。
  (七)、楼宇买卖按揭纠纷
  1、楼宇买卖按揭纠纷其实是贷款纠纷。当贷款人、借款人、担保人因贷款合同的内容发生纠纷,属于楼宇买卖按揭纠纷。
  2、如果房屋买卖合同同时附有楼宇买卖按揭合同,律师在代理房屋买卖纠纷时,不要轻易支持购房人单方解除房屋买卖合同,因为会对按揭合同的履行产生重大影响。在诉讼中,律师应充分考虑这一因素。
  (八)、房地产抵押纠纷
  因抵押业务各方当事人就抵押合同之效力、释义、履行等发生纠纷而产生的诉讼。
  (九)、 房地产建筑纠纷
  1、房地产发展商或企业、个人与建筑承建商之间因建筑合同的订立、履行、变更、解除而发生的纠纷。
  2、注意对双方资质、证照、政府相关部门验收报告、批文等的审查。
  3、注意合同法对建筑承包商的法定抵押权的保护(但建筑承包商带资建设部分除外)。
  二、代理房地产纠纷案件应注意的几个问题
  (一)、下列案件因政策性很强,接受委托须特别慎重:
  1、因政府行政管理方面的决定引起的房产纠纷;
  2、属于落实政策的房产纠纷;
  3、属于归土地管理部门处理的房地产边界纠纷;
  4、属于房地产行政部门处理的其他纠纷。
  (二)、房地产纠纷案件由于民事关系和行政关系交织,所以较一般民事纠纷复杂,特别是案由的确定、责任的认定比较复杂。律师要本着对客户负责、对自己负责的态度,客观分析案件诉讼和胜诉的可能性;
  (三)、凡是被告请律师,可以接受聘请。但原告在起诉前请律师,律师
  对是否接受聘请应持相对慎重的态度;
  (四)、集资房纠纷、未取得商品房预售许可证而发生的房屋预售纠纷,法院一般不予受理。退房退款的诉讼请求通常较难以实现,此节是律师需要特别注意的;
  (五)、大楼盘的业主多人诉讼时,情绪和场面容易失控,律师要善于因势利导,鼓励当事人调解解决,切忌推波助澜和挑讼。
  (六)、房地产的诉讼一般适用专属管辖,即由不动产所在地人民法院管辖。但有关房地产企业的资质的行政诉讼和有关按揭纠纷的诉讼,由被告所在地或合同履行地即贷款银行所在地人民法院管辖。
  三、收案程序
  (一)、与客户洽谈并收集必须的资料
  1、了解基本案情;
  2、收集以下资料:
  ①证明主体资格的资料。包括企业法人营业执照、房地产各类企业资质证书;
  ②证明行为许可的资料。包括投资、土地使用、规划、拆迁、预售等许可文件;
  ③证明当事人之间存在民事关系的资料。包括合同、协议、来往函件等;
  ④证明己方守约对方违约的资料。包括财务文件和各种交接文件等;
  ⑤房地产的背景资料,包括房地产是否已经被法院查封、是否抵押、以及是否有其他共有人等权属方面的资料。
  ⑥如果收集当事人的资料为正本,应当与当事人办理文件交接手续。
  (二)、办理委托手续
  1、由律师事务所与客户签订委托合同。此节须注意的是:
  ①必须由律师事务所与客户签订委托合同,而不允许任何个人与客户签订委托合同;
  ②客户方应由客户本身签名盖章。如果是代理人办理,则必须有委托书;
  ③约定事后收费的,应明确收费的条件、期限及委托人单方解除合同的法律后果等;
  2、客户签发委托书。应注意委托书的授权范围不应超越委托合同的授权范围。
  (三)、收款并开具发票
  1、收现金的,最好由客户的经办人直接交给律师事务所的财会人员,并核实是否有假钞;
  2、收支票的,如果事前需要先开发票,应在发票上注明收支票及支票号码;
  3、任何业务,都必须开具发票,否则将可能受到法律制裁。
  第二十三条 房地产诉讼,根据中华全国律师协会《律师办理民事诉讼案件规范》实施。
第五章 附 则
  第二十四条 本指引由广州市律师协会房地产法律专业委员会负责解释。
  第二十五条 本指引自公布之日起实施。
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