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 刑辩律师困惑
目 录
一、刑事辩护律师的使命
·刑事辩护律师的使命——刑辩律师与刑事辩护实务
·刑辩律师在大要案中的作用――在全国刑事辩护经验交流会的发言
·司法正义、民愤与刑辩律师使命
·论辩护律师的核心价值和基本信念
·刑辩律师的神圣与责任

二、刑辩律师的困惑
·中国辩护律师面临的困惑---刑事辩护制度的缺陷及其成因
·为什么要杀死所有的律师
·刑事辩护制度实施的现实分析
·律师直接会见,风险不容忽视
·刑事辩护制度的立法缺失亟待解决
·律师遭遇职业困惑 直问刑辩八大难题
·做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考
·律师伪证罪:中国刑事辩护律师的“原罪”?
·关于代理刑事辩护案件的困惑与思考
·二审不开庭,刑辩律师的尴尬

三、记者笔下的刑辩律师现状
·刑辩律师渴望社会认可
·律师会见权必须从司法救济突破
·中国刑辩律师专业化迫在眉睫
·强化律师保密义务以维护诉讼构造平衡
·刑辩律师形象九大“脸谱”
·刑辩律师突击光明之路
·“程序”:一名死刑辩护律师的困惑
·高风险致使辩护率低 刑事辩护律师面临六难题
·四大理由质疑“律师伪证罪”
·死刑复核:一位刑辩律师的苦恼

四、刑事辩护律师在目前阶段的应对策略
·刑事辩护的界限
·刑事辩护律师应如何防范伪证罪
·辩护律师在刑事诉讼中的职责与风险
·律师在刑事辩护中的特别风险及特别保护
·新《律师法》——律师刑辩制度的新突破
·新《律师法》视野下侦查阶段律师会见若干问题与对策
·新律师法实施在即 刑事诉讼法修订难产
 刑辩律师热盼律师法刑诉法无缝对接

·陈光中:律师法不是刑诉法的下位法
·律师会见的禁忌
·辩护策略
·成功辩护的秘诀
·被告人为什么会给律师介绍案件?
·谈律师在刑事辩护中对证据的收集和运用
·刑事辩护律师成功之道

五、稳步推进中国刑事辩护制度
·困境、症结、对策--论我国刑事辩护
·论辩护制度之---辩护律师权利保障分析
·现代律师制度功能新探
·完善我国律师刑事辩护制度的对策
·试论刑辩律师的权利现状及其保障和完善
·论律师的刑事豁免权
·“刑事被害人补偿”制度为何难产

六、聚焦中国优秀刑辩律师
·将辩护进行到底——记北京长济律师事务所主任律师朱寿全
·在北京扎稳脚跟的刑辩律师——访京都律师事务所律师杨航远
·刑辩律师:荆棘编成的王冠
·莫少平:刑辩律师最易“翻船”
·我不能放弃刑辩律师的使命
·刑辩律师张青松:做强中国第一家刑事辩护律师所

七、来自警察的不同声音
·刑辩律师的出路

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新《律师法》视野下侦查阶段律师会见若干问题与对策

北大法律信息网

  侦查阶段律师会见是指在侦查阶段,接受委托或指定的律师,自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,依法与犯罪嫌疑人会见并了解有关案件情况。律师会见,主要涉及会见的启动、程序、会见的场所与环境、会见的行为约束,会见人数、时间、次数、会见活动的记录固定;以及羁押机关在会见过程中的职责、特殊情况下的会见、会见同案犯问题、救济问题等等。
  我国关于律师会见主要散见于《刑事诉讼法》、《律师法》等有关法律条款,以及部分规章、司法解释之中。其中《刑事诉讼法》第九十六条第一款、第三十条第一款、第二款分别规定了在侦查阶段、检察院审查起诉阶段和法院受理阶段律师会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。《刑事诉讼法》第九十六条第二款则规定了律师会见犯罪嫌疑人,侦查机关可以派员在场,涉及国家秘密的案件应经侦查机关批准等内容。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》(以下简称六部委《规定》)第十一条,最高人民检察院《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则》第一百三十二条,《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十三条第一款,公安部《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》第十条和第十一条也对律师会见的案件范围、时间、地点作出了补充规定。
  新《律师法》第三十三条则规定“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”对此,实务部门将其归纳为“不受监听、不限次数、不需批准”,被认为是强化律师执业权益、解决律师会见难题的一大举措。但实践中法律的实施仍然存在诸多问题。

一、会见的启动问题
  我国现行法律和司法解释对于刑事诉讼中律师与犯罪嫌疑人之间的会见如何启动缺乏明确的规定。律师会见难问题首先就体现在启动难上。
  《刑事诉讼法》在辩护与代理一节及第九十六条对委托律师作了规定,但并没有规定犯罪嫌疑人家属进行委托律师。部分侦查机关认为犯罪嫌疑人家属代为委托律师无效,也就不能会见犯罪嫌疑人。虽然依据六部委《规定》第十条对第《刑事诉讼法》九十六条的扩张解释以及《公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》第七条,侦查阶段可以由犯罪嫌疑人亲属代为聘请律师。但新《律师法》仍然只规定律师可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,对于律师接受犯罪嫌疑人亲属的委托没有规定。
  笔者认为,赋予家属委托律师的权利,旨在保障刑事诉讼中会见的顺利启动,是维护犯罪嫌疑人辩护权利的需要。侦查阶段犯罪嫌疑人通常被采取强制措施,无法与外界接触,同意其亲属代为委托律师能够在第一时间为其提供法律帮助,维护其合法权益。
  如果要求必须是犯罪嫌疑人本人委托,势必需要侦查人员或羁押机关从中协助转达、推荐等等。而侦查机关在犯罪嫌疑人被首次讯问及采取强制措施之时很可能侦查尚处于前期工作,客观上侦查任务繁重,主观上也很容易存在抵触律师的想法。均有可能使犯罪嫌疑人不能及时委托律师并获得律师法律帮助。因此,坚持贯彻六部委《规定》,并在《刑事诉讼法》修改中予以落实确定,才能使新《律师法》得以充分贯彻,切实解决会见启动难问题。
  与此同时,侦查机关及羁押机关应建立起向委托律师、律师协会及时转达犯罪嫌疑人会见要求的机制,并通过一定的备案制度予以监督。
二、会见的程序问题
  依据新《律师法》规定,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函(以下简称“三证”),有权会见犯罪嫌疑人。即律师会见无须经过侦查机关批准。实际上《刑事诉讼法》对于侦查阶段非涉密案件的会见本来没有加以限制,但司法实践却普遍异化执行,侦查机关安排成为侦查机关批准。本款规定实质上是将司法实践中异化了的规定回归现行立法的本意和原貌。
  但实践中仍然存在难点:一是律师会见犯罪嫌疑人仍需经过侦查机关的批准或者变相批准。在新《律师法》已经出台,但没有新的实施细则指导的情况下,实践部门如部分看守所在刑事案件侦查阶段仍然不认可律师凭“三证”会见,仍然要求侦查人员批准、认同或者“通知”。二是不同部门的不同要求导致会见不能。在看守所坚持要执行老规定的前提下,侦查机关普遍坚持实施新《律师法》之规定,即在侦查阶段拒绝继续对会见进行批准、认同、通知。致使律师在要求会见时两头受堵,侦查阶段会见权无法保障。甚至处境比新《律师法》出台前48小时内得以安排会见的现状更为不利。
  除了涉密案件外,律师的委托不受侦查机关约束,但对于律师委托的审核依然是必要的。该工作原一直由侦查机关来承担,经过侦查机关把关,看守所只需要形式上审查。但律师凭“三证”既可会见,侦查机关不出具任何形式的书面材料,看守所要审查律师委托是否合法难度和工作量均大增加,不符合司法实际。而且如果不经过侦查机关审核,家属多次委托多个律师,撤销再委托现象可能会增加,是否每次委托都合法,看守所难以审核。因此要求看守所仅凭“三证”予以放行似乎缺乏可操作性和现实性。
  笔者认为,应赋予侦查机关备案监督的权利,在备案监督之时对委托的合法性进行审核。经过备案的委托为有效合法委托,看守所可以安排会见。但这种备案、审核不能成为变相的批准程序。
  对于涉密案件依据《刑事诉讼法》第九十六条规定,“涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。”“涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”在律师会见过程中涉及到如果是涉及国家秘密的案件,未经批准的委托无效;未经批准不能会见。
  在律师法修改之前,律师会见均需与侦查机关联系,或由侦查机关安排或由侦查机关批准。在司法实践中侦查机关也往往出具《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》,并普遍安排侦查人员陪同会见。在此情况下,侦查机关同时已对案件是否属涉密案件作出评判。
  在律师法修改之后,律师会见凭“三证”即可会见,律师会见相对自由。但是对于涉密案件的处理仍然要依据《刑事诉讼法》的规定。但是,律师凭“三证”直接到看守所要求会见的,看守所没有甄别案件是否涉密的能力,也没有甄别案件是否涉密的法律责任。在此情况下,其也无法判断律师的委托是否有效以及会见是否需要批准。在此情况下也需要侦查机关的介入。
  实践中,侦查机关将案件是否为涉密的判断与告知置于律师接受委托与要求会见之时。这一做法在新《律师法》体制下,必然造成一个结果,即对于普通非涉密案件,如果侦查机关不予以明确界定并出具依据,律师无法正常地接受委托和会见,从而使侦查机关仍然获得不该有的限制律师接受委托和会见的权利。
  笔者认为,侦查机关在犯罪嫌疑人第一次接受讯问或者采取强制措施之日起就应该首先界定案件是否涉密。如果犯罪嫌疑人被羁押的,侦查机关应通知羁押管理部门案件涉密情况。如此,对普通非涉密案件,律师接受委托及会见既不会受限制。如果侦查机关在后续的侦查过程中发现案件涉密的,可以及时更改并通知有关部门。
  对于涉密案件的委托及会见限制,则可依据原有的批准程序进行。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十八条规定,犯罪嫌疑人已经聘请律师,但人民检察院在侦查过程中发现案件涉及国家秘密的,应当及时告知犯罪嫌疑人所聘请的律师暂时停止参与诉讼活动,并且通知犯罪嫌疑人。
三、会见的时间问题
  新《律师法》规定在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起律师可以会见犯罪嫌疑人。《刑事诉讼法》规定“被第一次讯问后或采取强制措施强制措施之日起”律师可以会见犯罪嫌疑人,两者比较新《律师法》与《刑事诉讼法》“第一次讯问后”比少了一个“后”字。据此,有观点认为,该处修改使律师会见犯罪嫌疑人时间得以提前。即在犯罪嫌疑人被侦查机关讯问之时就可以会见犯罪嫌疑人,为今后侦查讯问的律师在场做了铺垫。但是,如果有关部门不对此有进一步的细化规定,既使新《律师法》包含该层会见时间提前的含义,也必将无法得到落实。而更为紧迫的,应该是律师会见与侦查讯问的时间冲突问题。
  犯罪嫌疑人被第一次讯问或采取强制措施后,委托律师即有权会见犯罪嫌疑人。而此时尚属侦查初期,犯罪嫌疑人可能没有进行供述、供述内容不够具体清楚或供述不够稳定、次数不多。侦查机关往往通过加强讯问力度、改变讯问方法、更换讯问人员等等途径继续对犯罪嫌疑人进行提讯,稳定相关供述、补强有关证据。侦查人员的这种连续讯问,势必导致依法前来会见犯罪嫌疑人的律师无法行使会见权。实际上可能变相限制了犯罪嫌疑人的诉讼权利与律师的执业权利。其结果是律师无法在2天内、5天内会见犯罪嫌疑人。
  通过不断提讯制造侦查讯问与律师会见的时间冲突以限制律师会见,是规避新《律师法》的不正当程序性行为,应当予以严格禁止;但是,鉴于侦查阶段律师会见无须侦查机关批准的规定,侦查机关往往也不再安排律师的会见,导致其无法仅仅通过单方面给律师会见预留时间。实践中有侦查机关通过出具某时间段不讯问的通知给看守所以使律师会见得以插入安排,但似乎又有侦查机关变相批准之嫌。
  笔者认为,关于律师会见的时间冲突,必须由看守所安排解决。如律师提出会见要求与侦查讯问产生冲突的,看守所应与侦查机关协调安排律师在2天内会见,因为通常情况下,侦查阶段侦查机关讯问强度较律师要大。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,看守所应与侦查机关协调安排律师在5天内会见。
  律师会见通常在看守所正常的工作时间之内,但目前看守所的接待制度中,侦查机关的提讯看守所必须24小时随时接待,即侦查机关未有时间局限。对于律师会见,甚至除了限制在正常的8小时范围之内以外,还有诸如政治学习时间、节假日时间不予安排会见的规定。因此,律师难以通过“抢先”的形式达到会见的目的。比较实际的是,如遇冲突,侦查机关告知律师本次讯问完成的时间与可能持续的时间,使律师能够选择是否等待讯问结束后进行会见。同时要求侦查机关不得无故拖延讯问时间妨碍律师会见犯罪嫌疑人。而律师会见时恰逢侦察机关至羁押场所提讯的,侦查机关也不应影响律师行使会见权,不得要求律师停止会见、催促律师加快会见节奏。
  能否赋予律师随时会见犯罪嫌疑人的权利?从现实、理性的角度分析,除非案情特别紧急或者有非常的情况发生,律师会见一般是在正常的工作时间范围之内的。规定随时会见实质上是对律师会见权的保障,也是充分保障律师侦查阶段得以会见的法律手段。
  另外,时间冲突问题延伸出相关问题。旧模式下,侦查人员可以在场,该规定实践中延伸出律师会见的潜规则:侦查阶段会见通常限于1次(因为侦查人员要求在场但又无充分时间而不予安排)、时间因侦查人员而异但通常应侦查人员要求而较短;新《律师法》情况下,理论上上述潜规则均能够得到破解。但实际上,侦查讯问与律师会见在时间上存在的冲突导致律师要想做到侦查阶段多次会见且时间较长,必须得到侦查机关的协助和配合。因为律师会见与侦查讯问在时间点上是存在冲突的。在法律上没有明确哪一活动优先情况下,侦查机关往往基于自身地位获得优先,等于使侦查机关获得限制律师会见权的机会。但从侦查角度来讲,讯问突破犯罪分子,往往有其特定的有利时间段,如果让律师毫无限制的以会见为由挤占办案人员讯问时间,势必造成非常不利的侦查局面。因此,律师亦不得通过连续会见的方式妨碍侦查机关开展讯问工作,律师不能通过会见协助犯罪嫌疑人对抗侦查活动,必须严格遵守提供法律帮助的法律职责界限。从这个角度来看,律师一次会见可持续的时长和可以会见次数,应当限于合理的范围。对于律师是否超出合理范围,侦查机关可以提出异议,但应确保律师对案情的准确了解,确保维护犯罪嫌疑人的合法权益,否则难以有效地提供法律帮助工作、发挥律师对于侦查机关的监督和制约作用。
四、侦查人员在场及监听问题
  新《律师法》增加了第三十三条,明确规定“律师会见不被监听”。该规定主要力图解决过去实践中存在的律师会见时由于侦查人员的在场而干预律师与犯罪嫌疑人充分交流的弊端。但“会见不被监听”的表述却由于用语过于简洁而产生了明显的歧义,从而直接影响到了新《律师法》的实施以及改善律师会见权的努力。
  律师会见不被监听的规定,有人将其理解为不使用监听设备对律师会见犯罪嫌疑人的过程进行秘密窃听;也有人将其理解为不得对会见过程的谈话进行秘密地监控、听取。
  “监听”尚不能算是一个法学专业术语,因此有学者求助于相关词典的解释探求该语词的涵义。得出结论认为词典对于“监听”一词的界定将其归为秘密监控、秘密侦查领域中的一种专有名词,排除了“公开监督、听取他人之间谈话”或“不利用相应设备而是直接使用人耳对他人之间的谈话进行听取”等涵义。因此,许多侦查机关倾向于认为,不得监听的规定与《刑事诉讼法》中的侦查人员在场并无冲突,进而得出侦查人员仍然可以在场并可以公开监督听取律师的会见谈话的结论。
  但从立法原意上讲,立法者使用这一词语当然不仅仅是禁止对律师会见犯罪嫌疑人时的秘密窃听,更重要的是要求执法人员不得听取律师与犯罪嫌疑人之间在会见时的谈话。律师执业保障的国际准则要求,通常情况下律师会见犯罪嫌疑人时,为了保障律师与犯罪嫌疑人秘密交流的特权,执法人员只能在“看得见但听不见”的范围内对二者的交流进行监控,强调通常情况下执法人员不能听取律师会见犯罪嫌疑人时的谈话。从这一角度来讲,或许直接规定“单独会见”、“会见内容保密”、“没有见证人的情况下会见”等立法语言来解决律师与犯罪嫌疑人会见时侦查人员在旁听取的问题更为妥当。但目前更为现实的解决路径是,通过立法解释或司法解释恢复其本意。笔者认为,以《刑事诉讼法》和新《律师法》二相比较,《刑事诉讼法》规定,律师会见时,侦查机关可以派员在场;新《律师法》规定,律师会见不被监听。“派员在场”并未赋予侦查机关监听权,因此二者规定并不矛盾。其较恰当的解释是,侦查机关可以派员在场,但应处在看得见、听不到的位置。
  另外,不受监听,是说不受侦查机关的监听,但若是保障办案合法的中立部门,应该是可以的。同时,“不受监听”也从某种程度增加了律师在侦查阶段的办案风险。笔者建议考虑对律师会见犯罪嫌疑人的过程进行同步录音录像,在必要的时候予以出示。如果有关部门对律师所做笔录提出疑问、对律师会见时是否合法提出置疑,则可以公布同步录音录像,看律师会见犯罪嫌疑人是否有违法违规行为。在操作层面上,可以可以考虑成立一个独立机构,专门负责同步录音录像的实施和保管。
五、会见的主体问题
  《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人委托律师的人数做了规定,对会见时律师的人数问题没有涉及。而在司法实践中,各地普遍借鉴对侦查等办案部门的要求来要求律师会见时也在2人以上。还有侦查机关认为,新《律师法》明确界定了律师的概念,因此,实习律师并非律师,不能行使新《律师法》规定律师的会见权。
  但实际上上述要求均是没有法律依据的。在司法实践中单人讯问取得供述的客观性、合法性难以保证而必然受到质疑。一名侦查人员讯问情况下,对侦查人员的自我保护也不利。在讯问过程中如果发生冲突,万一诬陷侦查人员刑讯逼供,由于是一对一,侦查人员有口难辩。律师会见过程中如果需要获取犯罪嫌疑人供述作为证据使用,确保2人询问必然能提高证据的客观性和证明力。但律师通常会见过程中向犯罪嫌疑人提供法律帮助,或者内容涉及与案件无关的如生活上需要、身体健康方面等内容时,并没有必要要求2人。对于实习律师不得参与会见的做法应当属于对律师概念的误读。依据新《律师法》对律师的界定,律师“是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为犯罪嫌疑人提供法律服务的执业人员。”因此,如果僵化地理解律师的定义,把实习律师,甚至未受委托、指定的律师都排除在律师之外,认为不接受委托或者指定的律师也不能参与会见,那么势必要求每一刑事案件均要求委托2位律师(基于要求2人会见的理解前提下),这显然是不合理的,也是与“可以委托1至2位律师”的精神是相冲突的。
  上述对人数以及实习律师的限制做法,给律师的工作带来了不便,造成律师资源的分配不均和浪费,同时也增加了诉讼成本,加重了委托人的经济负担。目前上海、北京均已出台相关规定允许律师单独会见,也没有明文限制实习律师参与会见,在现在法治状况下宜由有关部门在全国范围内统一规定统一实施。
  律师在会见过程中同样会遇到需要翻译人员协助会见问题。我国《宪法》第一百三十四条规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,应当用当地通用的语言进行审理;”《刑事诉讼法》第九条:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。”实践中,这种情况还在办理聋哑犯罪嫌疑人案件中存在。目前法律和司法解释对于翻译人员参与律师会见的程序缺乏规定和操作性。需要明确对翻译人员参加会见的,应由律师向看守所提交翻译人员的身份证件及侦查机关准许翻译人员参加的证明。由侦查机关对翻译人员的身份进行审核。
  综上而言,随着新《律师法》的出台,律师会见难的问题有望缓解,但却并非能够因此一劳永逸。律师会见问题规定的具体化、程序化、可操作化,甚至律师权利救济规定的完备和渠道的通畅,都是今后解决律师会见难的重要方向。
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