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 律师业务指引

 

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行政案件

律师办理行政案件操作指引

(2003)

第一章 总则

  第一条 为了保障律师依法履行职责,规范律师办理行政诉讼业务及行政非诉执行业务的执业行为,根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》及其他相关的规定,上海市律师协会特下发本操作指引。
  第二条 本指引是上海市律师协会制订,其目的系为向律师提供办理行政案件方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,供律师在实际业务中参考。
  第三条 律师代理行政诉讼案件,应当坚持以事实为依据,以法律为准绳的原则,勤勉尽责,恪守律师职业道德和执业纪律,不受行政机关、其他组织和个人的干涉,维护当事人的合法权益和法律的正确实施。
  第四条 律师代理行政诉讼案件,依据当事人的委托,在被委托的权限内依法履行代理职责,不得损害委托人的合法权益。
  第五条 律师代理行政诉讼案件,应当保守国家秘密和当事人的商业秘密、个人隐私。按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密时除外。
  律师将代理的案件在撰写专业文章中引用时,需要公开当事人的商业秘密或者个人隐私内容的,须事先征得当事人的明确同意。

第二章 收案

第一节 一般规定
  第六条 收案是指律师事务所与公民、法人、其他组织等当事人订立聘请律师合同,以律师事务所名义接受当事人的委托,并指派1至2名律师作为当事人的诉讼代理人。律师不得私自接受委托。
  律师事务所应向委托人介绍其指派的律师,取得委托人的同意。
  律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。
  第七条 对于获得法律援助条件的当事人,律师事务所应当按照法律援助机构的意见指派律师承办,并与当事人办理委托手续。
  第八条 无民事行为能力、限制民事行为能力的当事人要求委托律师的,律师事务所应当与其法定代理人办理委托手续。
  第九条 律师事务所接受委托后,应当编号并办理收案登记。
  第十条 委托手续包括以下内容:
  (一)委托人与律师事务所签署《聘请律师合同》一式两份,一份交委托人,一份交承办律师附卷存档;
  (二)委托人与律师事务所签署授权委托书一式三份,一份交受理案件的人民法院,一份交承办律师附卷存档,一份委托人留存;
  (三)委托人与律师事务所签署的聘请律师合同及授权委托书, 应当记明具体的委托事项和权限,委托权限应注明是一般授权还是特别授权。变更、放弃、承认诉讼请求,提起上诉,转委托,签收法律文书,行政赔偿程序中的调解,应当有委托人的特别授权;未注明的,视为一般授权。
  (四)出具律师事务所函,呈送受理案件的人民法院。
  第十一条 律师事务所接受委托后,无正当理由,不得终止代理。
  律师事务所接受委托后,承办律师不履行或者因特殊情况不能履行代理义务的,律师事务所应当征得委托人同意后,及时调整承办律师。
  第十二条 有下列情形之一的,律师事务所不得接受委托:
  (一)已经接受同一案件中对方当事人或有利益冲突的第三人委托的;
  (二)已经在一审程序或二审程序中为一方当事人担任代理人的, 二审程序或再审程序中对方当事人又来委托的;
  (三)具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定,不能接受委托的其他情形。
第二节 接受原告委托
  第十三条 接受原告的委托,应当在人民法院已经受理原告的起诉,或者原告拟向人民法院起诉,并能提供初步证据证明其起诉符合人民法院的受案范围。
  第十四条 公民、法人或者其他组织对下列行为不服拟提起诉讼的,律师事务所不应接受其委托:
  (一)国防、外交等国家行为;
  (二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
  (三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
  (四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为;
  (五)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;
  (六)调解行为及法律规定的仲裁行为;
  (七)不具有强制力的行政指导行为;
  (八)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;
  (九)对该公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为。
  第十五条 公民被限制人身自由而无法提起诉讼和办理委托律师手续,其近亲属、相关社会团体及组织依其口头或书面委托以该公民的名义提起诉讼的,律师事务所可以与受托的近亲属、相关社会团体及组织办理委托律师手续。
  前款的"近亲属",包括当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、抚养、赡养关系的亲属。
  第十六条 同案原告为5人以上的,律师事务所应当告知同案原告可以推选1至5名诉讼代表人参加诉讼。同案原告已经推选出诉讼代表人或由人民法院指定诉讼代表人的,被推选或被指定的诉讼代表人具有代表同案其他原告聘请律师的权限的,律师事务所可以与诉讼代表人办理委托手续;被推选或被指定的诉讼代表人不具有代表同案其他原告聘请律师的权限的,律师事务所应当与同案原告分别办理委托手续。
  第十七条 律师事务所在接受拟提起诉讼的公民、法人或其他组织的委托时,应当按照《行政诉讼法》第二条的规定,审核其是否具有原告的诉讼主体资格。
  有下列情形之一的,拟提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织,也具有原告的诉讼主体资格,律师事务所可以接受其委托:
  (一)具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为对其权利义务产生实际影响的;
  (二)与具体行政行为有法律上利害关系的;
  (三)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;
  (四)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;
  (五)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;
  (六)与撤销或变更具体行政行为有法律上利害关系的。
  第十八条 有权提起诉讼的公民死亡或被宣告死亡,其近亲属可以作为原告委托律师。
  有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利与义务的法人或者其他组织可以作为原告委托律师。
第三节 接受其他当事人委托
  第十九条 接受被告或第三人的委托,应当在人民法院向被告或第三人送达起诉状副本后,或者第三人申请参加诉讼时办理委托手续。
  两个以上行政机关因共同作出同一具体行政行为被人民法院列为共同被告的,共同被告聘请同一律师或同一个律师事务所的不同的律师,应当与各被告分别办理委托手续。
  第二十条 接受上诉人、被上诉人或其他当事人的委托担任二审代理人的,应当在一审判决、裁定送达后办理委托手续,但已代理一审并与委托人另有约定的除外。
  当事人未在一审判决送达后15日内,或者未在一审裁定送达后10日内提出上诉的,律师事务所不得接受委托。
  第二十一条 接受再审案件当事人的委托,应当在人民法院的判决、裁定发生法律效力后办理委托手续,但已代理原审并与委托人另有约定的除外。
  当事人在判决、裁定发生法律效力两年后提出申请再审,要求委托律师代理再审的,律师事务所不得接受委托。
  第二十二条 公民、法人或者其他组织单独就行政损害赔偿要求委托律师的,律师事务所应当根据下列情形,分别办理:
  (一)当事人已向人民法院起诉,并由人民法院受理的,律师事务所可以接受该当事人的委托,指派律师担任其行政赔偿案件的代理人;
  (二)当事人请求行政损害赔偿,但尚未由行政机关先行解决的,律师事务所可以接受该当事人的委托,指派律师担任其向行政机关请求赔偿的非诉讼代理人;
  (三)当事人对行政机关的损害赔偿处理不服,拟向人民法院提起诉讼的,律师事务所可以接受该当事人的委托,担任其行政赔偿诉讼的代理人。
  (四)具体行政行为被人民法院生效的裁判文书确认为违法的,或被复议机关决定撤销的,或由作出该具体行政行为的行政机关自行撤销的,当事人就该具体行政行为请求行政损害赔偿的,律师事务所可以接受该当事人的委托,指派律师担任其行政赔偿案件的代理人。

第三章 证据

第一节 一般规定
  第二十三条 律师调查、收集、提供证据,应当合法、客观、全面、及时。
  第二十四条 律师不得伪造、变造证据,不得隐匿证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得诱导当事人伪造证据。
  第二十五条 律师调查、收集与本案有关的证据,应当由律师事务所出具介绍信,并出示律师执业证。法律另有规定的,依照规定执行。律师向证人调查取证时,一般以两人以上共同进行为宜。
  第二十六条 律师收集书证、物证应当收集原件、原物。收集原件、原物有困难的,可以复制、照相,或者收集副本、节录本,但对复制件、照片、副本、节录本应当附证词或说明。视听资料,应当说明其来源。
  第二十七条 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,不得在公开开庭时出示,向法院提交时应当作出明确标注。
  第二十八条 律师认为需要进行鉴定的证据,应及时告知委托人并代理其向有关鉴定部门提出书面申请,或请求人民法院委托鉴定。
  第二十九条 律师不能及时调查、收集证据的,应向人民法院说明情况并申请延期提交该证据。
  第三十条 担任被告代理人的律师,应当协助被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。
  担任第三人代理人的律师,应当以维护第三人利益为原则提供证据。
第二节 向委托人收集证据
  第三十一条 律师接受原告委托,应当要求委托人提供其所知道的案件的一切事实,并提供以下证据:
  (一)证明起诉符合法定条件的证据以及被诉具体行政行为存在的依据;
  (二)依法须经复议才能起诉的,应当提供已经过复议程序的证据;
  (三)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实,但被告应当依职权主动履行法定职责及被告受理申请的登记制度不完备的除外;
  (四)在一并提起行政赔偿的诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;
  (五)对被诉具体行政行为提出反驳理由的事实依据。
  第三十二条 律师接受被告委托,应当要求委托人提供其作出被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件,包括下列证据和材料:
  (一)证明被告有权作出具体行政行为的职权依据;
  (二)证明被告执法程序的事实依据和相应的程序性规范依据;
  (三)被告作出具体行政行为所认定的事实的证据;
  (四)被告执法目的合法的依据;
  (五)被告作出具体行政行为的法律依据;
  (六)认为原告应复议前置而未申请复议或起诉超过起诉期限的证据;
  (七)在被告不作为的案件中,主张不作为理由的事实依据和法律依据;
  (八)其他相关证据和材料。
  第三十三条 对委托人陈述的案件事实,律师应当制作谈话笔录,并应当由陈述人签名。
  第三十四条 委托人能够提供证据及证据线索而不提供的,在告知其不提供证据及证据线索将会产生法律后果后,委托人仍不提供的,视为委托人隐瞒事实真相,律师可以拒绝代理;也可在向委托人讲明法律后果后,以已有的证据、事实完成代理。
第三节 向证人调查和收集证据
  第三十五条 担任原告代理人的律师,可以向证人调查、收集证据,但法律另有规定的除外。
  第三十六条 担任被告代理人的律师,在诉讼过程中,不得自行向证人收集证据,下列情况除外。
  原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据的,并且经人民法院准许可以补充相关证据的;或者人民法院认为必须由被告在判决前调查取证的。
  担任被告代理人的律师征得人民法院准许向证人调查、收集证据的,应当遵循第三十五条的规定。
  第三十七条 律师在向证人调查、收集证据时,应当首先告知律师身份,出示律师执业证;告知证人应当如实反映与本案有关的情况,并向其讲明作伪证应负的法律责任。
  第三十八条 律师向证人调查、收集证据,可以由证人自己书写证言内容。证人不能自己书写的,可由他人代为书写,由证人签名、盖章或以其他方式确认。
  证人证言应注明姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况,并注明出具证言日期,附上证人身份证复印件等证明证人身份的文件。
  有关单位提供的证明材料,应由单位加盖印章。
  第三十九条 律师调查、收集与本案有关的材料,可以采用制作调查笔录及法律规定的其他方式。
  调查笔录应当载明调查人、被调查人及其基本身份情况、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况;还应当载明律师身份介绍,律师要求被调查人实事求是作证等内容,以及调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果等与本案有关的情况。
  第四十条 律师制作调查笔录,应当全面、准确地记录调查内容,并交由被调查人阅读或向其宣读。如有修改补充,应由被调查人在修改、补充处签名或加盖印章或其他方式确认。经确认无误后,由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或其他方式确认,并署上日期。
  第四十一条 律师在向证人调查、收集证据时,如需录音、录像,应当征得证人的明确同意。
  第四十二条 律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时,应当尊重事实和忠实于原件,并经该国家机关确认。
第四节 向对方当事人调查和收集证据
  第四十三条 律师经对方当事人同意,可以向其调查、收集证据,制作调查笔录。
  第四十四条 律师经对方当事人明确同意,在调查、收集证据时,可以录音、录像。
  第四十五条 担任被告代理人的律师,在诉讼过程中,不得自行向原告收集证据,但是原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的并且人民法院认为应当或者经人民法院准许可以补充相关证据的除外。
  第四十六条 律师向对方当事人调查和收集证据时,除遵守本节规定外,仍应当遵守本章第三节的规定。
第五节 申请人民法院调取证据
  第四十七条 担任原告或者第三人诉讼代理人的律师,因客观原因无法自行收集证据,应当及时申请人民法院调取该证据。
  律师申请人民法院调取证据,应当在举证期限内向人民法院递交书面申请,并向人民法院提供证据线索。申请书应当写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况,拟调取证据的内容;申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
  第四十八条 当事人应当提供而无法提供证据原件或者原物的,律师应当告知当事人或者代理当事人申请人民法院调取该证据。
  第四十九条 人民法院接受申请调取该证据时,要求律师协助调查收集证据的,律师应当协助。
  第五十条 担任原告或者第三人诉讼代理人的律师,根据案情需要或者委托人提出需要勘验物证现场、重新勘验物证现场的,或者需要对专门性问题进行鉴定、重新鉴定的,应当依授权及时代理委托人向人民法院书面提出勘验申请或者鉴定申请,并说明申请的理由。
第六节 证据保全
  第五十一条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,律师应当在征得委托人同意后,及时代理其向人民法院申请保全证据。
  第五十二条 申请证据保全应当在举证期限届满前书面提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。
第七节证据的审查、整理和提交
  第五十三条 律师对收集到的证据应审查其是否符合合法性、真实性和关联性,审查从以下几个方面进行:
  (一)证据的来源是否真实、可靠和合法;
  (二)证据形成和制作的形式要件是否完备和合法;
  (三)证据的内容是否清楚而无歧义,能否证明与案件有关的事实;
  (四)各个证据间的关系是否互相印证,有无彼此矛盾之处;
  (五)证据提供的基本情况及其与本案或本案当事人是否存在法律上的利害关系;
  (六)证据是否涉及国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私;
  (七)其他需要审查的内容或形式。
  第五十四条 律师应当对收集的证据进行整理,编制证据目录,载明证人名单或证据名称及其拟证明的事实。
  第五十五条 担任原告或者第三人诉讼代理人的律师,应当把收集到的证据,在开庭前或者人民法院指定的交换证据之日向一审人民法院提交。法律或者人民法院另行规定提交证据期限的,应当在该规定期限内提交。
  第五十六条 担任被告代理人的律师,应当在被告收到起诉状副本之日起十日内将被告作出具体行政行为时的证据、依据或收集到的其他有关证据向一审人民法院提交。人民法院准许被告补充相关证据的,应当在人民法院规定的期限内提交。
  第五十七条 当事人在法定提交证据期限内有正当理由不能提供证据的,律师可代当事人书面向人民法院申请延长期限并阐明理由。

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