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 刑辩律师困惑
目 录
一、刑事辩护律师的使命
·刑事辩护律师的使命——刑辩律师与刑事辩护实务
·刑辩律师在大要案中的作用――在全国刑事辩护经验交流会的发言
·司法正义、民愤与刑辩律师使命
·论辩护律师的核心价值和基本信念
·刑辩律师的神圣与责任

二、刑辩律师的困惑
·中国辩护律师面临的困惑---刑事辩护制度的缺陷及其成因
·为什么要杀死所有的律师
·刑事辩护制度实施的现实分析
·律师直接会见,风险不容忽视
·刑事辩护制度的立法缺失亟待解决
·律师遭遇职业困惑 直问刑辩八大难题
·做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考
·律师伪证罪:中国刑事辩护律师的“原罪”?
·关于代理刑事辩护案件的困惑与思考
·二审不开庭,刑辩律师的尴尬

三、记者笔下的刑辩律师现状
·刑辩律师渴望社会认可
·律师会见权必须从司法救济突破
·中国刑辩律师专业化迫在眉睫
·强化律师保密义务以维护诉讼构造平衡
·刑辩律师形象九大“脸谱”
·刑辩律师突击光明之路
·“程序”:一名死刑辩护律师的困惑
·高风险致使辩护率低 刑事辩护律师面临六难题
·四大理由质疑“律师伪证罪”
·死刑复核:一位刑辩律师的苦恼

四、刑事辩护律师在目前阶段的应对策略
·刑事辩护的界限
·刑事辩护律师应如何防范伪证罪
·辩护律师在刑事诉讼中的职责与风险
·律师在刑事辩护中的特别风险及特别保护
·新《律师法》——律师刑辩制度的新突破
·新《律师法》视野下侦查阶段律师会见若干问题与对策
·新律师法实施在即 刑事诉讼法修订难产
 刑辩律师热盼律师法刑诉法无缝对接

·陈光中:律师法不是刑诉法的下位法
·律师会见的禁忌
·辩护策略
·成功辩护的秘诀
·被告人为什么会给律师介绍案件?
·谈律师在刑事辩护中对证据的收集和运用
·刑事辩护律师成功之道

五、稳步推进中国刑事辩护制度
·困境、症结、对策--论我国刑事辩护
·论辩护制度之---辩护律师权利保障分析
·现代律师制度功能新探
·完善我国律师刑事辩护制度的对策
·试论刑辩律师的权利现状及其保障和完善
·论律师的刑事豁免权
·“刑事被害人补偿”制度为何难产

六、聚焦中国优秀刑辩律师
·将辩护进行到底——记北京长济律师事务所主任律师朱寿全
·在北京扎稳脚跟的刑辩律师——访京都律师事务所律师杨航远
·刑辩律师:荆棘编成的王冠
·莫少平:刑辩律师最易“翻船”
·我不能放弃刑辩律师的使命
·刑辩律师张青松:做强中国第一家刑事辩护律师所

七、来自警察的不同声音
·刑辩律师的出路

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刑辩律师困惑 系列文章

刑辩律师形象九大“脸谱”

张有义
http://zyy197677.blog.163.com/blog/static/1876891720080218440802/

  在律师业界,刑事辩护业务已经成为律师业务中的一条“高压线”。除了风险高而收费总体偏低,往往还要在社会上承担着一些不好的名声:替“坏人”说话、浮夸、“关系户”、拜金、不敬业等等。这些不好的名声严重影响着律师们的形象,究其根源,这与律师自身形象建设有着极大关系的同时,不同利益群体对律师的法律定位,也并不像对法官、检察官定位那样清晰。
  律师的法律定位是什么?按照即将于2008年6月1日实施的新律师法的规定:律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”
  新律师法的显著变化是,强调了律师的“当事人主义”,即将“为社会提供法律服务”修改为“为当事人提供法律服务”;从逻辑关系上分析,当事人的合法权益排在了“法律正确实施”和“维护社会公平和正义”之前。律师法律定位的调整,从律师业务分类上讲,对于刑事辩护律师的影响最大。这是由于刑事案件的特殊性所决定的。
  强调这些变化的目的在于让人们更准确地了解刑辩律师。因为普通民众甚至是曾经因为刑事案件委托过律师的人大部分并不关心律师法律地位的变化,因此也很容易造成对律师形象的误解。另外,即使同在法律共同体中的法官、检察官,也并非很清楚律师的法律地位,这是由于我国的司法体制中,法官和检察官并非像西方那样来源于律师,这可能引发强势权力下的法官和检察官对律师的不了解或者误解。
  本报记者采访了部分法官、检察官以及刑事案件的当事人或者委托人,他们从自己的角度描绘了对刑辩律师的看法,总结为“九大脸谱”。

九大“脸谱”
  之一 没权
  北京海淀区检察院检察官许永俊:法律规定中赋予律师的辩护武器无论是在立法还是司法实践中还不足以达到控辩对抗的程度。这就造成法律共同体中,刑事辩护律师相对于行使国家权力的检察官和法官而言,处于劣势地位。
  之二 潇洒
  河北香河县检察院检察官吴朝华:一起刑事案件,有的律师能收到上百万元甚至更多的代理费,他们可以住洋房开名车。虽然在权利上不如检察官和法官,但是他们比检察官和法官活得“潇洒”。
  之三“坏人”
  河北香河县检察院检察官吴朝华:刑辩律师有时候真的很让我们无奈。曾经发生的一起案例,按照吴朝华的直觉,虽然已经取得的证据尚不是很完善,但犯罪嫌疑人“就是罪犯无疑”。然而,当他眼中的罪犯被宣告无罪的时候,庭下,他问辩护律师:“当为一个明知是有罪的被告辩护,并使其获得自由时,晚上你还睡得着吗?”
  著名刑辩律师田文昌的遭遇,成为引发律师是否是在为“坏人”辩护的争论的导火索。这场争论的根源问题在于律师法律定位的变化和现代法治理念的发展。“坏人”也是人,律师为他们辩护,是因为他们也有权利“说话”,在逐渐达成共识。
  之四 老套
  北京海淀区检察院检察官许永俊:据我们前段时间的调查显示,将近80%的当事人对辩护律师的服务质量不满。在法庭上,很多律师的工作只是走走过场的“老三篇”,即只是简单地陈述:被告认罪态度好,某某行为属于可以减轻从轻的情节,希望法庭酌情考虑等等。
  之五 作伪
  辽宁沈阳中级法院刑事审判庭某法官:刑法306条虽然遭到很多质疑,对刑辩律师也有不小的障碍。但是我认为从另一个角度看,这是国家法制不断完善的结果。随着律师队伍的强大,必须对这支队伍进行规范。现在有关律师的法规不够完善,而刑法在这方面走到了前头。从合格律师的角度来看,即使法律没有规定像306条所禁止的行为,律师也不会去做;但毕竟还有极少数律师会触雷。部分被落实了的律师诱导犯罪嫌疑人改变口供和提供虚假证据的案件说明,正是因为有这些人的存在,社会和其他各行业才出现了对律师的行为进行规范的呼声。
  之六 表演
  辽宁沈阳中级法院刑事审判庭某法官:法庭上,部分刑辩律师面对旁听人员和被告人,往往情绪亢奋,指责公诉人和公安机关存在违法办案的行为,并力陈被告人如何被冤枉等等。但关键是没有任何实质证据出具。他们如此义愤填膺的目的很明显,就是为了表演给被告人及其家属看,以获取他们的信任,说明自己对工作的尽心。
  之七 浮夸
  著名法学教授江平在一次座谈会上说:有律师在承办案件前对当事人说,法院的法官他都认得,这案子交给他没问题。包打官司,跟当事人说起来的话口气信心十足,但实际结果却让人大跌眼镜。律师们再不注意这一点就最容易产生浮夸。浮夸的进一步就是产生虚假甚至欺骗。我奉劝律师几个字“严谨、科学、老实”。
  之八 为富不仁
  北京嘉禾律师事务所律师覃华:刑事案件中,当律师们把风险和收益作对比时,市场化的思路便显现出来。但是,律师服务工作的一个特性是,主要通过脑力劳动获取相应的报酬,而显形的支出有限,因此往往被当事人认为是漫天要价,民众就感觉律师只是动动嘴皮子,却收取那么高的律师费,显得有些为富不仁。
  之九 跑关系
  北京海淀区检察院检察官许永俊:很多律师不管案件进展如何,总喜欢为法官和检察官“安排”一下,或者送钱送物。但是一个值得注意的情形是,有不少案件中,律师们发生上述行为的目的却是合法的,即只要求安排一次本属正常的会见,或者了解一下案情的进展。
“脸谱”分析:无奈最多
  在河北香河县检察院从事了十余年公诉人职务的吴朝华也不得不承认,他所说的刑辩律师的缺点中,律师们很多出于无奈。
  这一方面源于制度上的演变。
  在上世纪80年代,律师制度恢复初期,根据《律师暂行条例》的规定,律师是国家法律工作者。那时的律师被认为和法官、检察官一样,要大公无私,维护正义,惩奸除恶,不能为私利辩护,更不能讲求个人私利,被塑造成了“正义的化身”。
  但是,盛名之下,其实难符。当人们发现田文昌“竟然”为黑社会老大辩护的时候,他们“绝望”了,田文昌和他所代表的律师英雄形象土崩瓦解,咒骂声、讨伐声铺天盖地而来,甚至有人说田文昌已经“堕落成了黑社会老大的帮凶”。
  因为在中国的传统文化意识里面,好人与坏人的界限从来都是分明的,但这种“分明”来源于朴素的感情,而不是理性的分析,因此从现代法治理念上讲,却又是模糊的。
  实际上,人们只看到了法律正义的一面,即惩罚犯罪。而坏人也是人,他们可能遭遇诬陷、刑讯逼供等等非法行为,即使没有遭遇非法行为,至少他们也还有说话的权利,辩护律师正是从另一个层面上维护了法律的正义。
  对律师的认识,尤其对刑辩律师的认识,需要人们意识上的不断改进。
  其实在我国,律师的地位在不断发生变化。从1988年律师制度开始改革,律师们的公职被要求辞去,律师事务所自负盈亏,律师执业进入市场。1996年,律师法对律师的性质进一步作了明确规定,律师是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,而不再是国家法律工作者。1997年,党的十五大报告中将律师事务所定位为“社会中介组织”。
  随着定位的变化,律师需要自谋生路,而自谋生路的保障就是要收到足够的代理费。在不排除律师们有拜金主义倾向的同时,也应该看到他们在法律援助等社会义务上所起到的巨大作用。覃华律师对本报记者分析说:“刑辩律师作为一个正常人,承接一个案件,首先要考虑到所有的风险,然后计算应该的所得,包括金钱和名誉上的所得。如果‘性价比’不佳,除非法律规定或者良心决定必须承办的话,在现有的体制和生存状态下,也只能选择放弃,宁可背负骂名。”律师一方面具有法律人的角色,其赖以生存的基础是其所拥有的渊博法律知识和社会公众对法律资源诉求的一种需要;另一方面律师具有经济人的角色,律师的服务没有国家财力做后盾,其生存发展的经济基础完全来自于收取的律师服务费。因此,律师提供的法律服务在本质上与其他行业的服务没有什么差别,应该使用公平交易的对价对等原则。
  另外,沈阳中院刑庭的法官表示,他们更希望刑辩律师能够在法庭上“有实质内容”地强硬起来。因为 1996年诉讼法颁布之后,诉讼模式已经由原来的纠问式变成了抗辩式。原来法官在诉讼中居主要地位,但现在已经退到裁判的位置。在这种情况下,法官更希望诉讼双方把辩论的焦点提出来进行争论,从中得出结论。如果没有争论,只是一边倒的意见,法官要得出正确的结论就比较困难。实际上在法庭上或者说在诉讼中,法官和公诉人都是在国家的权力机关之内,作为他们执行职务的保障,而辩护人没有。而现在的诉讼模式下,法官又希望得到比较激烈的真实的争论,而这种争论也是法庭得出正确结论所必须的程序。在这种情况下,就要对律师的行为进行一定的区分,看有没有危害性的行为,尽量给律师执业比较宽松的环境,让他们敢于说话。
建议:提高刑辩律师地位
  在法律职业共同体中,法官、检察官和律师三者的关系是处在一个圆桌上,还是处在一个金字塔的不同位阶?尤其在法庭的控辩关系上,律师地位尤为突出。
  许永俊检察官在接受本报记者采访时深深表达了对刑辩律师的理解和支持。
  按照法官法的定位,法官是行使国家审判权的人员;按照检察官法的定位,检察官是行使国家检察权的人员;而律师则是提供服务的执业人员。这从法律定位上,就让律师权利略逊一筹。与国外律师定位对比,存在着很大差异。比如,德国律师法规定:“律师是司法的独立人员”,美国律师法规定:“在法院工作繁忙、法官人数不够时,律师有应法院指定代理法官的义务”,加拿大律师法规定:“律师属司法辅助人员系列”……等等。
  但是一个共识正在形成:就律师职业而言,其和法官、检察官的职业一样,同属于法律职业共同体中的独立职业,其地位应该是彼此平等的。
  许永俊说,从刑法306条伪证罪对刑辩律师的约束上,无论从和角度上都应该有所改变。他认为目前最容易做到的办法是,通过司法解释的形式规定,律师如果涉嫌伪证,由该律师所在地检察院的上级检察院审查受理,甚至可以规定必须报请最高检察院批准。这样就最大程度上排除了与该律师形成直接对抗关系的检察机关的打击和报复了。
  他还认为,改变律师形象的最核心问题是改变律师在控辩关系中的弱势地位。
  “在司法实践中我们却不得不面临两种极端的局面:一是控辩双方重合作轻对抗,即律师和检察官之间存在同学、同事等直接或间接的千丝万缕的关系,双方只有合作,很少有对抗;二是控辩双方片面强调职能对抗导致对立。”
  近年来,随着依法治国方略的实施,大批法律院校专业学生加入到律师队伍中来,同时司法机关招录的大学生人数比例也不断升高 ,公、检、法机关人员下海从事律师的人员也率有所闻。这样,很多律师事实上和司法机关的工作人员存在着直接或间接同学、同事甚至是夫妻关系,虽然法律和部门规章也有关于回避和若干年限不得在本司法区域执业的规定,但总体上对于控辩关系过于亲密是一个值得忧虑的问题。
  中国传统的熟人文化产生的一个后果就是对陌生人和熟人不一视同仁,表现在控辩关系上就是近年来控辩双方片面对抗甚至对立的情形不断加深。对抗最典型的表现就是律师职业过程中出现的“三难一怕”(具体指的是会见难、阅卷难、调查取证难和怕律师伪证罪)。
  许永俊分析说,因此,改善控辩关系可行的对策就是要开大前门,堵住后门,通过立法、刑事政策、司法改革等多种途径,规范控辩双方的对抗和合作,得到相应的监督。
  第一,进一步推进司法公开的进程,在营造健康控辩关系空间的同时压缩权力寻租的空间。目前很多律师托关系找人,相当一部分只是为了安排一次合法的会见、查询诉讼进程等等。虽然各司法机关都在推进公开方面下了不少力气,但是距离正当程序的要求还有不小的距离。
  第二,协调、完善司法人员职业道德的共同核心价值观和规范。一个前提条件是强化律师自治,并逐渐在政治上向优秀律师开放晋升的通道。目前律师良莠不齐的原因固然有素质和社会环境的因素,但更重要的是律师发展空间有限和政治地位不高有关。因为如果律师在金钱之外还有更高的追求目标,如被选拔为法官甚至是政治官员,那么他对一些踩线甚至违法辩护势必在实施之前会三思而行。更重要的一点是如果律师可以从政,将会大大提高其政治地位,更好的平衡控辩关系。律师们无疑也已经意识到这一点,在本届地方各级人大和政协中,已经有超过1300名律师代表或委员。
  第三,建立角色互换而又严格自律的司法共同体。在英美国家,律师、检察官和法官之间并不存在德法那样的隔离制,角色之间转换很正常。这样就不易产生部门利益,也增加了相互之间的理解。尤其是检察官的待遇相对较差,职位也不稳定,一般都是刚取得律师资格的年轻律师为了取得诉讼经验才去充任。一旦在经验上有起色,往往就投入律师的行业挣大钱去了。法官一般由事业有成的资深律师中选任。这样的机制,检察官如果玩弄什么花招也很难逃得过律师和法官的法眼。
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