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成功律师感悟 系列文章

思维的笔迹--法律思维与写作

我和我的小女儿(图片略)
聪慧可爱的小女儿,是我的才思和感悟人生真谛的源泉所在,是我心目当中最耀眼的明星。

作者简介
  高云,成长于广州越秀山麓的青石板小巷深处,在珠江江畔的中山大学感受法学之精髓,求学于六朝金粉之地的南京大学,体味经济学的奥妙,终修成法律经济双学士。

  1993年踏入律师行业,进出过各地各级的法院,服务过各等各色的客户,登上过各地的会议讲台,个人经历尚算精彩;而立之年写过两本书、创办过小有名气的律所、组织过充满活力的团队,事业还好用心;多年来藉办案和讲学之机,饱览大江南北之风光,交游八方好友;也曾移居外国,感受东西文化之交融,游历传说中的童话世界,人生不谓不富足。
  无意为官,唯愿以庄子所言“至人无己,神人无功,圣人无名”修身律己,以独立之姿态,在尘世中守望理想,寻找自由和宁静的生活。

 主要学术出版物
个人专著:《律师专业思维与写作技能》(上)《律师写作训练与典型案例》(下)(法律出版社2006年第1版)《通向成功律师事务所之路》(法律出版社,2003年版)
《中国网络经典案例法律透视》(羊城晚报出版社,2002年版)
合著著作:《我呼吁—入世后中国首次立法论战》等5本
发表文章:《论中国法制信息系统工程》等数十篇
主持研究课题:《香港与广东律师业合作问题对策与研究》等2项
作者个人博客网址:http://edwinsky.fyfz.cn/blog/edwinsky/
作者电邮地址:edwinsky2002@hotmail.com 或 edwinsky@sina.com

高云归来

《律师专业思维与写作技能》(上下册)再版序

  2003年的圣诞节之夜,多伦多到处灯火辉煌,洋溢着浓郁的圣诞气氛。子夜时分,刚为小孩开完生日派对的我,坐上加拿大航空的红眼班机,在清朗的夜空中腾空而起,离开这座载满了一年多欢声笑语的异国城市,开始踏上归国的路途。此刻,脑海中不断回播的,是阳光灿烂的田野、微微拂过面庞的清风、荡漾在圣劳伦斯河上的点点粼光和朋友们的朗朗笑声,那段像花儿一样盛开的快乐时光。
  回国的心情有点忐忑而又带些兴奋,相信上帝在为你关上一扇门的同时,一定会为你打开一扇窗。也许这扇窗不能让我更接近阳光,但是我相信可以透过这扇窗,感受阳光和风雨,四季的变换。而我将在这个过程当中逐渐成熟。于是我回国重新投入律师业当中。
  大概从2004年开始,在大学极速扩招、法学院遍地开花的背景下,每年寒暑两假,我所在的律师事务所都会迎来如潮水般地一批又一批的法学本专科实习生。等不及我记住他们的名字,他们又已经离开,旋即毕业、投入社会。看着那一张张尚带稚嫩又对律师行业充满崇高敬意的脸孔,知道律师事务所实习对于他们而言,本应是检验自身专业技能、锻炼和提升综合素质的好机会,但现实却让他们倍感失望:实习期间,他们通常无法完整地学到案件的操作过程,甚至学不到如何写好一篇法律文书;而我作为律师事务所的合伙人,也感到很头疼:一个经过4年法学本科教育甚至再加上2年硕士课程的实习生,竟然还写不好一份简单的诉状、授权委托书或异议书,统统要手把手重新教起;更遑论复杂一点的合同乃至需要创造性思维的法律意见书了,不禁令人对法学教育的现状和缺陷叹息不已。
  在过去数年中,我不断地总结和设计内容,在律师事务所内部开设了数次讲座,培训律师和助理的法律思维与写作技能,积累了一批讲稿、案例和素材。其后,在法律出版社吴剑虹编辑大力鼓励之下,开始有了写作此书的想法。
  2007年,超女余波未散,快男的喧嚷电视声浪又起;楼市、股市疯涨不停,变形金刚又伴随着广州今夏录到的历史最高温度疯狂来袭。我以宁静的心情平息这种狂躁的氛围,自冬天的孕育到春天的萌动,进入夏天挥汗如雨的写作,延伸到金秋的成熟,终于收获此书。
  这是一本讲求实践经验和理论充分结合的书。我非常赞同实用主义法学创始人霍姆斯的观点,“法律的生命不是逻辑,而是经验”[1]。我相信,市面上已经有一大堆文书范本、模板、指南之类的书籍,读者不缺范本,缺的是范本背后的东西——法律思维和写作技能。与其给初学者提供一大堆不知就里的文书模板和理想化的写作标准,倒不如提供这样一本的经验之谈和真实案例,尽管可能不太成熟甚至有错误,但至少它来源于真实。
  本书从追问法律职业的现实选择和法律职业新人如何获得安身立命之本的命题入手,以我10多年的真实律师生涯经历、社会热点案例和经验总结为材料,涵括了法律思维、文书文法(语法、句法和词法)、各类文书写作和修订技巧、真实案例、写作技能测试和实务写作进阶训练等内容,以一个法律职业人的眼光,总结了法律思维与写作在实务操作当中的经验、技巧和理论体系。
  书中俯首可拾、启发思考的是智慧的光芒——法律思维。文字不过是思维的外化,唯有思维才是写作的基础和灵魂。长期以来,我国的法律文书写作研究过于注重外在文字表述形式而忽略内在思维规律,导致理论和实务严重脱节。本书摒弃纯理论研究,立足于实务操作技能,创新性地提出了法律思维模型——棱椎模型,总结了写作和谐律、写作法则、合同写作的七种武器、文书四段论、诉状七段高手等大量新鲜内容。无论在立意、选材还是写作方法上,本书都与市面上的同类书籍不相雷同,力图为读者奉献出一场实务技能的思维盛宴。
  如果说到本书最有特色之处,应该就是有趣。正如王小波在他的小说《红拂夜奔〈序〉》里所言:“这本书里将要谈到的是有趣,其实每一本书都应该有趣。对于一些书来说,有趣是它存在的理由;对于另一些书来说,有趣是它应达到的标准。”在我看来,法律文书虽然讲究专业知识、逻辑和严谨,但仍然可以写得美丽动人,生动有趣。只不过法律文书的美犹如夜空的烟花,偶尔绽放于文书表面,更多的是时候,默默地潜行于文书字里行间,思维深处,轻易难寻其芳踪。那些只懂得将法律文书写得晦涩难懂的律师,拥有的只是一颗“枯燥的灵魂”(狄更斯语)和无趣的工作,这正是法律人的通病。
  本书使用简洁易懂的语言和轻松的笔调,将枯燥的法律文书分解成“命题作文”般熟悉、直接和简单。描述法律实务,可以在生动之余,仍然不失力透纸背,入木三分;即使在最枯燥的语法篇,你仍然可以读到各种生动的案例和在优劣双方之间的文书攻防策略,亲身体会一场没有硝烟的战争。如果你愿意耐心读下去,在下册当中,你更加可以读到八个真实的、生动的、有趣的真实故事,既有初学者的入门趣事,也有中外律师集体劳动的智慧结晶。最后,特意安排的“律师幽默故事”,可以让你放松一下阅读氛围和心情,感受律师生涯有趣和生动的若干瞬间。
  不过希望读者千万不要对包括本书在内的一切所谓文书写作技能、范本或指南类的书籍寄予过高期望。技巧用得再多,没有正确的思维指导,文字也只是花拳绣腿,功力难有质的飞跃;有正确的思维和写作技能,没有正确的人生观,文书只能成为你掠夺和占有财富的战争工具,而无法升华你的人生。假若不幸如是,你也许可以成为一位成功的律师,但永远无法成为一位真正的律师。
  人生舞台已经铺开在每个人的脚下,我和你一样,都在尽力演绎着自己的角色。不是每个人都可以成功,因为在世俗的评判标准当中,成功一词带有太多的功利色彩,成功需要付出太多的妥协和牺牲个性。但只要你不断努力,你绝对可以做得很优秀,很出色,绝对可以在人生舞台上出演最动人和精彩的一幕。

高云
于广州祈福新村
初稿于2007年夏
修订于2008年冬

1 [1] 碧海纯一等编:《法学史》,东京大学出版会,1976年版第270页。

  《律师专业思维与写作技能》(上下册)于2008年2月由法律出版社出版,其后经过大幅调整和修订,新版更名为《思维的笔迹》。以下选登是一些读者的评语:

  传统教科书在纵横古今中外,宏大叙事之余,却对法律职业的实务操作、微观应用语焉不详。此书另辟蹊径,单刀直入,倾其10多年的真实律师工作经历,为我们全面总结了法律实务思维与写作的技能,是一本非常实用的法律职业实务操作指南。
——田松,80后法律人

  一直以为,律师是律师,作家是作家,法律是法律,散文是散文,逻辑推理的刻板终究难以与智性的愉悦水乳交融,直至看到这套书,方始让我对上述看法有所改观。这是一本充满智性之美的书,它将味同嚼蜡的法律文书写作转化成一场智性愉悦的智慧旅行。对于像我一般经验尚浅的年轻法律人而言,是近距离观察真实的律师工作、学习实战经验的绝佳机会。
——紫瞳,现任职某公司法务

  这本书最吸引人的地方,不仅在于它的通俗、幽默的行文风格,还在于它的深入解构,它把繁琐、复杂的法律文书写作过程分解成若干个生动案例、精彩故事乃至写作要点,令我一扫以前认为的法律文书写作很深奥、枯燥和难学的印象。
——黄琪,某法学院研究生

  喜欢这本书的单刀直入,喜欢这本书的朴素真实,更喜欢这本书的真情流露……。它没有枯燥的理论“哭诉”,从你打开书的那刻起,它就知道作为法律职业新人的我们需要学会些什么。顺手掂来却又妙趣横生的案例,通俗但又深刻的规律总结,一切都是那么地轻松自然,全然感受不到阅读的压力。
——黄丛伟,80后法律人

  虽然作者的写作重点在于非讼业务文书方面,但是书中所呈现的律师执业经验总结,几能为任何类型的法律工作提供有益的参考。
——陈波,在读法学研究生

第一章 职业准备篇
  生活的路还很长,应该先到你想去的地方,然后再到你应该去的地方,未来其实一直在你自己的手中 。

高云:
  你好!我是一位法学院的学生。老师在入学典礼时告诉我,选择法律意味着选择公平正义,也就是选择了更大的社会责任,这曾经让我激动不已。但已经毕业的一位学长,告诉了我另外一个让人吃惊的答案。
  他说,法学院是一个与“最”和“前三名”分不开的地方:高考时,法学院高居“最难考专业”前三名;好不容易挤进去了,原来还位列“最辛苦专业”前三名,大学四年背书背到晕头转向;好不容易熬到毕业,结果就业率排在“最难就业专业”前三名。
  过了这三关后,痛苦远未结束。踏入了律师事务所的大门后才发现,四年的知识,可以帮助自己熟练地分清正义、平等、自由的价值排序,却不足以搞定一份简单的起诉状;打字、排版、跑腿送文件这些貌似简单的活,也有很多讲究;甚至于连穿着、打电话、开会甚至走路,都要从头学起。积累了整整四年的知识,竟然在这些现实问题面前如此软弱无力。
  如果要成为一名真正的律师,还要面对号称“天下第一考”的司法资格考试。别以为通过考试就万事大吉,据说在北京,还有不少年轻律师挣扎在温饱线上,号称“穿西装的民工”。
  我对过去的选择很疑惑,怀疑是否选错了职业。我对现在很无力,面对困局却不知如何突破。还有那未知的将来,我的出路又在哪里呢?
  这是一封来自于某法学院学生的信,每当读及,都让我叹息不已。
  客观地说,选择法律没有错,因为法律是一门高尚而神圣的学科。美国当代著名法学家Ε·博登海默说过:“法律是人类最伟大的发明,因为别的发明使人类学会了驾驭自然,而唯有法律让人类学会了如何驾驭自己。”[1]早在古希腊,哲学家和智者们以辩证法寻求人类真知、组织国家政治生活,逐渐形成专门的技术和学问,进而演化成法律,并使其成为一门文明人必备修养的学问。
  法律职业尤其是律师,在外人眼中,是一门身披金色外衣的高尚职业。退者,可独善其身,在个案中实现正义;进者,则兼顾天下,为天下求得公平正义。例如“新中国第一大律师”张思之,一身胆气,不畏权势,只向真理低头,赢得无数天下人的敬重;又如美国历届42任总统,多数为律师出身,凭借着律师职业给自己造就的丰富经验,治国安邦,尽济天下苍生。在当前的中国社会当中,时代快速发展,依法治国的理念深入人心,法律体系初步奠定,法律在经济、政治、文化领域乃至老百姓的日常生活当中的地位和作用也日益重要。这种种情形都在向年轻人昭示着法律职业远大和光明的前景。
  于是,每年如潮水般的法学院毕业生,个个怀揣着名牌大学法学学士、硕士文凭和各种证书,还有满腔抱负和信心,投身于法律职业队伍当中。以为凭着自己四年甚至六年、七年学成的专业知识,可以在法律职业当中大展拳脚,打出一片新天地。
  但是,现实和理想之间的差距竟然如此之大。有太多、太多的年轻人在法律职业大门外苦苦徘徊。即便是拿到了司法职业资格证书的新人,仍然不知道自己的职业生涯应当如何起步。我见过不少来律师事务所应聘的新人,虽然手持司法资格证,但对于法律职业和实务技能仍然还是雾里看花。如何与当事人交流、如何思考和分析法律问题、如何设计成本和效益比最佳的法律方案、如何写出既漂亮又实用的法律文书乃至如何规划自己的职业生涯等,依然茫然不知所措。
  其实,一纸证书仅仅意味着上天对你过去几个月乃至数年不懈努力给予了肯定和回报,而不是就此为你将来的职业之路铺上红地毯。你将来能不能在法律职业的大海中自由遨游,会不会被水呛着,需要的不仅仅是你脑袋当中的法学理论知识,而是可以指导你的日常言行的实实在在的实务技能。
  所以美国的法学院教育,均以实务教育为重点,案例讲解为主,培养出来的人才可以直接进入法律职业。反观我国的法学教育,却是与实务严重脱节。教育目标的不明确,师资的学院化,教材空谈理论乃至教育模式的僵化,造成毕业生空有满腹理论,却缺乏实务操作技能;胸怀安邦定国的宏大理想,却没有识别真实社会和身边事物的能力。
  身处困境,如何寻找出路?本章试图解开的,就是破局之路。

2[1] 转引自袁曙宏:《"法治Rule of law"--通往现代文明必由之路》,《法制日报》,http://news.sohu.com/20070107/n247463563.shtml

为什么而选择
  人往往身陷困局之后,才发现自己其实还没有做好准备。很多法学毕业生在踏出象牙塔之后发现,自己对很多现实问题的答案还很模糊,例如:在现实社会中生存和发展,需要准备什么知识和技能?如何在有偿工作和有意义的工作之间做选择?如何设计自己的职业生涯?等等。
  站在法律职业的大门口,你会感觉到各种诱惑、冲击或疑惑不断。这样或那样的选择,都可以有很多种理由。也许你只会在其中做一到两年,也许就是一生。于是,很多学生不停地追问一些这类的问题,应该读研还是工作;出国抑或留校;我为什么要作出这样或者那样的选择等等。
  其实,法律人的就业前景还是相当广阔的,可以从事的职业很多,例如公检法部门、企业法务、律师、教师、编辑和记者等。如果按照工作和生活方式来分,大致可以分为“法学家”或“法律家”两种。
  “法学家”者,可以继续生活在大学校园那种浓浓书卷气的氛围当中,进而思考社会进路,鼓吹正义;退而教书育人,独善其身,以江平、梁慧星、王利明或贺卫方等人为典范。因其著作等身或者桃李满天下,受人敬重。可以在充满物质和金钱欲望的世界里,给自己留下一些清高的尊严。
  当然背后也自有苦处。正如贺卫方教授所言:“今天的学者体制内的生存环境基本上是在大学里,……这样的体制造成了一种特别可怕的人身依附。其实那是一种思想上的依附,你不能够随便说话。再就是学术制度方面,……你必须满足那些个很怪异的条件,这样就导致了急功近利,有些人著作等身。但实际上,再过10年可能是一堆垃圾”。[2]一旦你的生存和发展都在体制之内,你就很难作出自我选择。
  其次是争取成为“法律家”。即加入体制内从事法官、检察官或公安职业,或在体制外从事律师或企业法务工作,在整合法律资源、帮助当事人在个案中实现正义之余,为个人谋得安身之所,安居乐业直至颐养天年。当然这类法律职业人通常被称之为“有知识,没文化”的“法律工匠”,故称“专家”。
  “学者”也好,“专家”也罢,存在就是合理的。考究分类不重要,重要的是如何选择。在我看来,任何一个选择,都意味着失去了选择其他选项的机会。反过来看,任何一个放弃,都意味着获得选择其他选项的机会。所以,此类问题其实没有标准答案。
  这如同不断地追求终极真理,最终可能将自己推入更为疑惑的境地。我的建议是,问问你自己的内心,什么才是自己真正喜欢的生活?
  例如,当你从法学院毕业走进一家著名的大公司或律师事务所,过了一段时间后,工作繁忙,不过薪酬可观,而且逐年增长。然后可以考虑买车、买楼,在工作圈子当中有幸结识自己一生当中最重要的另一半。然后拍拖、结婚、生子。然后你每天忙着在修改法律顾问单位合同、出庭辩护、回家路上买儿子尿片和晚上回家继续读书以考取硕士学位的间隙,你可能会突然想:这是否就是自己喜欢的生活?
  同样没有标准答案。工作和乐趣,世俗的生活和远大的理想,两者可以兼顾这是百年不遇的情形。真实的情形往往是因工作失去乐趣,因生活的平淡而放弃寻找理想。岁月会在两者之间逐渐形成张力,把人心射出去很远,找不回来。没有哪一种生活是正确,其他是错误。应该问清楚自己的是,哪一种生活才是真正喜欢的。
  人生在世,芳华弹指过。匆匆几十年里,每一天只有二十四小时;再细分给事业,只剩不到六到七小时。而且,你常常还不能纯粹为个人而活,你身边有父母需要照顾,将来还会有你的爱人和小孩,你要将时间分给很多你爱或者爱你的人。即使知道生活的方向,但是面对有限的时间,你不得不作出选择。问问自己的内心,在有限的人生里,你最希望得到什么?
  金钱吗?金钱固然能够带给人成功感和名望,但不能让人真正地幸福。名声吗?在这茫茫的宇宙当中,没有任何事物可以不朽。无论今日如何名声雀起,终归有美人迟暮,英雄末路之日,最后同样难逃遗忘于长草之间的结局。

3[2] 赵凌等:《贺卫方:改造社会不是人生的惟一价值》,《方周末网》, 2008年7月17日,http://www.infzm.com/content/14791

感受法律文书之美
  法律文书确实很枯燥,但其实很美。不过这种美犹如夜空的烟花,偶尔绽放于文书表面,更多的是时候,这种美默默地潜行于文书字里行间,思维深处,轻易难寻其芳踪。
  试想一下,当你阅读一份饱含哲理和用词精准的法律文书,是否像一场与智者的对话?当你看到一份结构段落安排的井井有条的法律文书,是否犹如欣赏一幅美丽的图画?当你想到文稿背后曾经的无数次彻夜不眠和殚精竭髓,才最后化成一段段充满力量的文字,你是否可以感受到美的启迪?不同之处在于,“哲学家用三段论法,诗人则用形象和图画说话,然而他们说的都是同一件事。”(俄国作家别林斯基在《一八四七年俄国文学一瞥》中语)
  正如自然有四季之美,法律文书也有规矩、实用、精确和简约四美。
  1、规矩之美
  没有规矩,难成方圆。这里的规则一词应当作广泛理解,即法律文书不仅符合法律法规,而且需要符合各种规范性文件乃至各种管理制度的要求。它是法律文书的成立前提,是核心要义。
  例如我国企业海外上市业务,由于我国政府严格限制资本跨国流动,国内企业要到海外上市,就需要符合众多的法律规定。律师在办理此类业务当中,起草的所有法律文件,都围绕着如何适应、达到国家法律法规的要求而展开。
  又例如四大国有银行——工行、农行、中行和建行都设有法律部门,但其中三家都称为法律部,唯独中国银行起名法律与合规部。为何如此?原来在2002年,美国财政部货币监理署宣布因中行纽约分行的违规经营行为重罚2000万美元的事件。[1]从此之后,中国银行痛感合规的重要性,所以在内控制度当中明确把依法合规作为考核四大目标之一。而内控制度的一个重要的落脚点,就在于对法律文件质量的监控上。
  一份法律文书,因其内容依法合规,作为明确的行动指南,维护着社会规矩,故而予人方圆之美。
  2、实用之美
  某次,我承接了一件外商投资企业的股权转让项目,安排手下一位初出茅庐的律师负责具体事务。
  在转让文书起草过程当中,当事人的一位经理给律师打来电话,提出希望我们在文书当中增加关于股权转让所涉税费的内容陈述。
  这位律师的工作态度很积极,上网、翻书、查资料,花了2天的时间,赶出了一份10多页纸的《外商投资企业税收规定的法律意见书》。
  他走进我的办公室,当面交给我。同时不好意思地对我说,因为内容实在太多而时间紧迫,他只是收集了一部分,打算先让我和当事人看看,其余部分可能还要再花2天时间完成。
  我前后翻了翻意见书,内容收集得相当详细。按照法律规定,将企业类型分为外商独资企业、外商合资企业和外商合作企业三大类,然后再按照在一般地区、经济技术开发区、开放城市的老城区分成若干小类,再按照投资额再细分成若干小小类;而且还分析了不同情况下,企业要缴纳多少税种、比例多少,有什么减免政策等等。
  我不停地将这份文书前后翻来翻去,助理觉得奇怪,问道:
  “有什么不对吗?”
  “没什么,前面写得不错,我只是找不到答案。”
  “啊,答案没法写啊,因为要区分不同的情况,会产生不同的结果。”
  “但是,我们的当事人是不是具体的一个企业?这个交易是不是一个有具体内容的交易?”
  助理遂恍然大悟。
  这位助理的思维还停留在如何写作法学论文当中。法学论文的写作目的更多是给老师或法学同行们互相研判或自我欣赏,所以往往喜欢提炼法学原理或者评判现有立法,洋洋洒洒地旁征博引、罗列观点、评析对错,最后结论往往还是“曲径通幽处,禅房花木深”。这种风格可以使学生在模糊和怀疑当中学习到思维模式和法学方法,同行可以在观点碰撞当中获益。
  但是,法律文书写作目标完全不同。虽然现实当中的事物复杂多样,千头万绪,但当事人寻求法律意见的目的不在于学习法律理论,或者研究立法的合理性,而是四个字:解决问题。所以,一切的枝节包括法学论文当中出现频率最高的词“另有一说”在法律文书写作当中都不应该出现。
  3、精确之美
  作为具有法律效力的法律文书,精确性简直就是它的生命。它与口头表达和非法律表达有很大区别。
  口头表达比较随意,语义含糊不清。将这一特点发展到极致的当属美国经济之父美联储委员会前主席格林斯潘先生。他因位高权重,为防止自己一旦出言不慎,就会影响全球经济,所以他的发言通常是模棱两可,让人捉摸不透。他对此曾自嘲,“如果你们认为确切地理解了我讲话的含义,那么,你们肯定是对我的讲话产生了误解”。[2]
  非法律的书面表达,讲究的是约数之美。孔子在《论语》当中有云,“暮春者,暮春者,春服既成,冠者五六人,童子六七人,浴乎沂,风乎舞雩,咏而归。”这里不经意的五六七八之数,是有意模糊,是艺术之美的表现。
  艺术表达和法律表达最明显的区别,在于“诗无达诂,法有正解”。诗歌强调的是意境,只可意会,不可言传,所以往往语义模糊,随意发挥想象力,故而“诗无达诂”。例如:
  桃花满山灿烂盛开。
  这个句子带给读者的,是自由想象的空间和和优美的意境。但是,如果放在法律文书当中,这个句子却是典型的病句,因为时空概念模糊,容易造成歧义。如果同一个规定却有不同的解释,法律的权威和秩序性就无从建立,这就是所谓的“法有正解”。
  在法律文书当中,精确是通过勤下定义、多用推理等关乎内容的方法以及遣词造句、统一句式甚至恰当标点等关乎形式的手段实现的。如果从法律人的眼中看来,上述句子如果要做到精确表达,将会变成如下模样:
  桃花满山盛开,上述桃花品种系指依据××(政府部门)于××××年××月××日颁布的《××评定标准》所指明的品种,上述山地位于中国××省××乡××县,其具体四至是×××。截止至××××年××月××日,上述桃花的占地面积为×××平方米,花朵的盛开程度为××××。
  4、简约之美
  唐宋八大家之一的曾巩在《南齐书日录序》中说:“号令之所布,法度之所设,其言至约,其体至备,以为治天下之具”。[3]就是说,法律语言应该简约、凝练和完备。
  一份优秀的法律文书,即使是一句看来平淡无奇的用语,背后其实往往是法律职业人智慧与实践经验的心血结晶,折射出对法律问题的敏锐洞察力以及创造力。
例如某一保险索赔案件的代理词当中,有如此陈述:
  在货物运输保险合同的实践中,保险事故发生后,被保险人有权向保险公司行使索赔权。但是,并非所有的被保险人在合同约定的保险事故发生后均有索赔权。
  上述写法前后转折,很绕口而且罗嗦,其实完全可以简约成如下表达:
  投保人仅在××××情况下有权向保险公司索赔。
  法律文书要求的简约,不是简单地平铺直叙,而是简约之中见叙事之精练,议论之英爽,笔锋之精锐,要求达到句无可删,字不得减,以简驭繁的境界。
  与艺术之美相比,法律文书之美可能不够显而易见,但却同样地意味悠远。你往往需要从当事人满意的态度,从法官欣赏的眼神乃至对手对你的表扬中,才能感受到法律文书之美的存在。也许法律文书不够自由和随意,情感也不够浪漫、抒情,但是你无法否认,拥有规矩、实用、精确、简约之美的法律文书,给经济社会造就了强大推动力。也许,法律文书的特殊美学价值恰恰是因为法律与艺术的分离而得以更完整体现。
  在这个意义上,法律职业人不应该仅仅是正义的代言人,更应该是“诗意的栖居者”。

[1] 胡舒立等:《中国银行纽约分行发生了什么》,《财经》杂志,2002年2月5日,http://magazine.caijing.com.cn/20080417/57256.shtml
[2] 《格林斯潘的故事:从乐师到金融奇才》,新闻晚报,http://finance.sina.com.cn/roll/20040520/0327768453.shtml
[3]堵军(编):《知古明道:唐宋八大家之曾巩散文卷——传世散文精品库》,延边人民出版社,2004年9身月1日第38页

律师的思维和行动
  有一句话被法律职业人经常挂在口边,就是“像律师一样思考(Think like a lawyer)”,这是因为法律职业人思考和判断问题的方式异于常人。不仅如此,即使同为法律职业人,律师与法学家、法官和检察官的思维方式也颇有不同。
  1、普通人与律师思维的差异
  普通人的思维有如“放烟花”,只看重“结婚”;而律师喜欢使用“围棋盘”,在“结婚”的时候还想着“离婚”。
  普通人的思维模式通常是发散型的,没有固定的线索和严格的体例,经常受自己的主观意愿和案件发展重点左右。正如夜空中绽放的烟花,眩目而灿烂,但亮点屡不相同,也没有整齐的排列和规律,而且游移不定,难以捉摸。而律师的头脑当中已经按照法律关系框架摆设好一个“围棋盘”,无论星斗市民的私人官司还是跨国大公司的并购重组项目,那些纷繁杂乱的事实和材料,经过专业思维的梳理后,都可以按照法理和逻辑,分门别类地放入按照法律关系框架构建的“围棋盘”中。
  在法律思维的“围棋盘”中,形式要素被简化到了极致,当中却能够包容不同的内容和变化。对于放入围棋盘中的事实和证据,攻与守、弃与取、先与后、得与失,何处补强,何种点断,何处截杀,最终解决的就是如何达到各种矛盾和风险的和谐统一。“围棋盘”一旦形成,会使得专业交流的成本迅速降低。同样是向法官陈述案情,一个不懂法律的老太太要花几个小时才能将事情原委讲清楚,而律师可能只需要十几分钟甚至更短。
  当事人通常只看到商业交易的正面,最关心的是交易成功后所获得的利益;而对于交易风险以及交易失败后的后果等等往往认识不充分、不清晰甚至存有误解。一个非常典型的例子就是,当事人愿意花非常多的时间去讨论法律文书当中如何达成交易的部分,但对于违约或赔偿条款则习惯性地交给律师包揽处理,这就是所谓的“结婚思维”。
  律师除了知道怎样“结婚”外,还要帮助当事人设计好将来如何“离婚”,要看到商业交易的背后隐藏着的大量负面信息,即可能导致交易失败的种种原因和后果处理方式,例如该种交易行为被法律禁止、交易主体没有合法资格、交易标的产权状况存疑、交易失败后如何赔偿损失和返还财产等。所以你可能会在商业交易的谈判当中,经常看到这样一个很不合常理的环节:尽管双方律师都同意此次交易大概只有1%甚至更低的失败可能性,但仍然会在“交易一旦失败双方如何划分责任和赔偿损失”这一问题上耗费掉整个交易谈判10%甚至更多的时间。
  2、法学家与律师思维的差异
  法学家思维习惯从“抽象到具体”,律师思维喜欢“从具体到抽象”,两者路径刚好相反。
  中国传统思维方式就具有“意会体悟”的知觉性,我国学者继承了这样的思维传统,在法学家的眼中,任何的法律问题,都应当归类排队到某一部门法或研究领域当中。然后,从理论高地的制高点向下俯冲,以原则为起点,概念法学、宏大叙事加上价值判断,是一种“从抽象到具体”的思维。
  而在法律实务当中,每当遇到法律问题时,法律职业人的习惯是首先是搜索自己大脑当中“经验库”,寻找自己了解的类似案例,或者有关的司法解释、规范性文件或观点总结,找出可供对比的连接点、参考依据和可供参考的历史解决方案;然后,尝试寻找相应的法律规定,套用相关法条,看看有无法律依据;如果找不到现成的法律依据,就会考虑是否仰攻理论高地,在某一制高点上寻找到与解决方案相符的法理解释。从个案归纳共性与特性,从“具体到抽象”,最终得出结论。
  对比一下,你就会发现,两者的思维顺序正好相反,如下图:(略)
  3、法官与律师思维的差异
  法官的思维如“大象”而律师思维如“狼”。
  法官思维注重的是公正和平衡,循规蹈矩,乃至被形容为因循守旧。这是因为法官断案是一种居中裁判,注重社会公义,兼顾效率,而且还要平衡双方的利益,依据的是现有的法律体系,事实和证据,而不应该成为法律、事实或证据的创造者。
  而律师的思维更像狼,富有侵略性和不拘成规,不会把思维限制于现有框架之内,而是积极寻找一切可用的途径和方法。如果发现原有法律体系无法解决问题,则考虑创造事实、证据甚至法律条文(上书全国人大要求修法或者建议最高院出台司法解释等),目的就是解决问题,这些都是狼的形象生动体现。
  所以法官和律师在逻辑推理顺序上恰好相反,法官通常是先寻找大前提(法条),然后再寻找小前提(事实和证据),最后得出结论。而律师通常是先确定小前提(锁定事实和证据),然后才逐步寻找合用的大前提(法条)。
  4、检察官与律师思维的差异
  检察官的思维模式标着“有罪”二字,而律师标的是“无罪”。
  检察官作为国家法律工作者和国家公权的代言人,肩负着确保国家法律意志能够得到充分体现的义务,对于每一案件,为了对抗律师一方的抗辩,检察官往往会积极地挖掘当事人有罪或罪重等方面的事实。
  而律师作为当事人的利益代言人,毫无选择地必须从有利于当事人胜诉的结论出发,积极分析和重新建构本案的事实,寻找法律的适用,组织事实和证据,为当事人找出罪无或罪轻的证据。所以,在上海的“杨佳袭警”一案中的辩护律师,以被告辩护律师的身份,竟然轻言被告杨佳应当被判决极刑,导致了律师同行和社会各界的广泛质疑。[1]
  检察官偏重寻找有罪证据,而律师则偏重无罪。这种互相对抗的结果,有助于逐步还原事实真相,使案件审判结果达至双方满意的平衡。正如英国著名法官戴维林(Lord Devlin)指出的那样:“两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找,比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西。”[2]
  需要注意的是,仅仅像“律师一样思考(Think like a lawyer)”是不足够的。律师职业是一个为当事人解决问题的职业,比思考更重要的是行动。
  就好比医学院培养医生,谁听说过只要求学生“像医生一样思考”就可以万事大吉?成为一个好医生,不能只是学习医学知识,更重要的是去医院实习,不断地接触病人,在实践当中不断培养自己的实践技能,实现“从知识到技能”的转变和提升。
  而且,实践技能当中的高级阶段往往还不是人们表面看到的那样,不仅以解决问题为核心,而且善于将法律防线延伸至风险和问题的前世来生,或将风险扼杀于萌芽之中,或亡羊补牢,这才是实践技能的真正精华所在。

律师如何笑傲江湖
  2007年3月,上海律师协会做了一个“青年律师生存状况调查”调查项目,结果表明,青年律师在成长过程中遇到的主要问题包括:定位不清、缺乏案源、市场竞争失衡和收入过低等。 [1]分析这些问题,缺乏案源和收入过低只是问题的表象,市场竞争是外部原因。只有定位不清,是关乎青年律师生存和发展的关键性难题。
  我曾经与不少青年律师交流过对职业生涯的看法。他们大多认为,律师职业生涯当中首要问题是生存,解决关键是案源。所以,白天要忙着到处见客户,跑案源;晚上要勤快地发起或者出席各种各样的应酬。至于专业技能的学习和研究,应该是实践当中边干边积累的结果,不能闭门造车。
  当然,有另外一派观点认为,专业技能乃律师生存的根本。你连内功都没练好,当事人怎么会相信你?怎么敢将案件委托给你?所以,正确的做法是首先潜心学习和研究,最好能够面壁十年,然后方能在江湖上一鸣惊人,扬名立万。
  两种说法各有道理,前者注重实战锻炼,后者强调理论研究,孰对孰错,难以一言断之。不过,这几派人物,倒让我想起金庸先生的《笑傲江湖》一书当中所写的令狐冲、岳不群和东方不败。
  喜欢实战的律师正如令狐冲,率性而为,自命洒脱不羁,来者不拒,不管什么宗,有用就行。遇事也不去积极想法解决,只管天天开怀畅饮,结果天公自有安排,竟然把强敌(任我行)一朝解决掉,于是皆大欢喜,来个大团圆结局。只是仔细再推敲一下,你才发现,令狐冲有如此的运气,纯粹是金庸捣的鬼。
  强调理论研究的律师大抵像岳不群,信奉对内功推崇备至的气宗,轻视只练招式,不打根基的剑宗。正如实际工作当中,语必究法理,言必称法条,过于追求理论的严谨性而忽视实践的灵活性。
  其实,我倒是建议两派都学学东方不败,我认为他(她)其实才是《笑傲江湖》里面最伟大的人物。这完全没有贬低的意思,虽然他(她)不男不女,但实际上颇具兼容并储之风,而且不靠运气,只靠自宫,实在是刻苦耐劳的典型。只可惜他不符合金庸洒脱不羁的主题,最后被金庸借令狐冲之手予以杀害。呜呼,中国历史上的一大光辉形象由此埋没于野外长草之中,了无痕迹。
  喜欢实战也好,强调理论研究也罢,这一争论正如问左手有用还是右手有用,永远不可能找到准确答案,因为这是一个度的问题,并非质的问题。各人性格、爱好和机遇不一,度也不一样,所以成就各不相同。最重要的是如下两点:
  第一,不要学岳不群的狭隘,将气宗和剑宗绝对对立起来;也不能学令狐冲的糊涂,终日混迹市井之间,成功全赖天意。
  第二,不要迷信《葵花宝典》的存在,不要模仿东方不败的自宫,而是要学习他(她)的刻苦精神,白天练剑(认真办案),晚上练功(刻苦学习)。在寂寞中一边积累实务技能,一边默默等待机会的出现。
  过去10多年的律师职业生涯告诉我,始终坚持理想、不断学习、不断尝试,还要有足够的耐心和韧性。将这几样事情都做好了,即使错过了这一次机会,仍然还不断会有新的机会出现。抓住其中的某一个或数个,你必定能够笑傲江湖。

每天必做的一件事
  我对法律职业人有个别称,叫做“千手观音”。因为,法律职业人每日的工作都非常地匆忙和杂乱:白天,或穿梭于公检法各部门之间;或坐在办公桌前处理文件、分析案情;或不停地与来自不同地方、不同阶层的当事人见面,记录下他们的悲喜与难题。至于高大落地玻璃窗外漂亮的城市风景,根本无暇静心观赏。晚上,回到家中,吃过简单的晚餐,拖着疲惫的身体洗漱上床睡觉的一刻,才想起:日子在不知觉当中又翻过去一页。
  繁忙的工作,沉重的压力和责任,让你的生活变得杂乱无章,没有头绪,一切都周而复始,单调枯燥,难道这就是一个法律职业人应该有的工作和生活?不是的。如果你每天早上给自己留一点点空白,在开始工作之前,稍微计划一下,相信你的烦恼会减少,你的生活将大为改观。
  计划像一座桥,连结你现在所处的位置和未来想要去的地方。未来不是现实,当然无法一一能确定。就如同大海中的航行,无法预测前面是否会出现风暴。但是,计划可以使你对未来的不确定性以及各种情况的变化成竹在胸,思维清晰,从而带来事半功倍的效果。
  每天清晨回到办公室,第一件事情,应该是对今天或者这周的工作进行一个大体的分类。拿出一张白纸,划出如下四个区,再将工作内容按照重要程度和紧急程度一一填入:

A(普通级)
状况:不重要且不紧急
决策:授权他人,稍后完成
B(次优先级)
状况:重要,但不紧急
决策:自己做,但稍后完成
C(次优先级)
状况:不重要,但紧急
决策:授权他人,优先完成
D(优先完成)
状况:重要且紧急
决策:自己做,马上完成

  将工作进行分类后,你就可以有条不紊地完成各项工作了。我的习惯是将每天需要完成的事情,统统列在纸上。每做完一项,就在纸上把这个工作一笔勾销掉。你可以尝试一下,看看是否很有成功感?
  还有,下班之前,记得把这张纸拿出来回顾一下,看看完成的情况和哪些地方需要调整,把那些还没做完的抄到下一张纸上去。然后,把这张工作记录放入抽屉锁起来,这代表着提醒自己,应该将今天忙碌的工作暂时搁下了。你应该带着轻松的心情回家,享受家人亲热的笑脸,热腾腾的饭菜。当然,还有饭后那悠闲的个人时光。
  有计划的生活即使紧张,但却井然有序;有计划的工作即使繁忙,但也会变得充实而有效率;有计划的人生即使艰辛,但也能处之泰然。

[1] 《“青年律师生存和发展”问题牵动中国律师界》,《法制日报》,2007年12月9日,http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/09/content_7220334.htm

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