法庭鏖战 经典判例 论著随笔 律师服务 版权法规
电影拍摄案 主编署名权 脸谱版权案 四合院拆迁 央视台标案 足球赛合同 地图册署名 正乙祠戏楼 广告词侵权 侵犯著作权 女人当家案 音乐版权案 无单放货案 股权转让案 二手房交易 故宫仿真画
商标注册 国际注册 商标代理 商标保护 经典案例 商标法规
商品房篇 二手房篇 物业管理 楼市指南 楼市访谈 动态传真 律师服务 房产法规
公司治理 国企改制 公司诉讼 股东诉讼 法律顾问 特许经营 公司法规
合同问答 合同风险 案例分析 合同范本 法规详解 合同法规
离婚指南 协议离婚 财产分割 子女抚养 离婚赔偿 离婚误区 涉外离婚 离婚之后 事实婚姻 聘请律师 律师视线 婚姻法规
员工权利 补偿赔偿 工伤保险 竞业禁止 商业秘密 劳动合同 社会保险
劳动争议 劳动顾问 委托律师 劳动法规
业务范围 长济动态 主要律师 招聘律师 律师相册
主任律师 纪实特写 神圣使命 法律著述 律师瞬间
诉讼顾问 诉讼咨询 患者权利 事故处理 诉讼须知 典型案例 技术鉴定 司法鉴定 损害赔偿 医疗规范 管理制度 医事法律
长济顾问 服务方式 工作范围 顾问分类 常年顾问 专项顾问 公司顾问 私人顾问 远程顾问
公益诉讼意义 国外公益诉讼 公益诉讼律师 公益诉讼案件 公益诉讼协作
人身伤害 交通事故 医疗事故 劳动工伤 精神损害 知识产权 产品责任 环境污染 保险理赔 国家赔偿
现在开庭 经典案例 仲裁指南 律师问答 律师服务 外贸法规
以案说法 楼市随笔 忠告问答 手续税费 房屋贷款 律师服务 二手房法规
服务项目 走出国门 开办条件 离岸公司 热点国家
律师权利 律师服务 诉讼流程 刑法词典 问题解疑 辩护实录 经典案例 律师视线 法规解读 刑事法规
知识产权 法律顾问 行政案件 刑事诉讼 民事诉讼 仲裁工作 婚姻家庭 劳动争议 医患纠纷 国企改制 收购公司 企业破产 国际货运 建设工程 房屋拆迁 房屋交付 房屋交易 房屋租赁 房地产  二手房买卖 信用证……
民事案件 刑事案件 行政案件 劳动案件 仲裁案件 执行案件 法律援助 公证指南 诉讼证据 诉讼费用 诉讼文书
知识产权 公司事务 建筑房产 二手房产 合同实务 国际贸易 劳动争议 婚姻家庭 刑事诉讼 损害赔偿 民事诉讼 律师法律
风险代理 代理范围 收费标准 代理方案 代理案例
诉讼业务 非诉业务 执业经验
律师营销浅谈 实习律师雕琢 青年律师成长 成功律师感悟 女性律师追梦 刑辩律师困惑 知名律师纪实 中国律师现状 律师神圣使命 律师职业规划 律师文化建设 司法考试园地
全国优秀律师事务所、中国十大金牌律师事务所——北京长济律师事务所主办‖全国优秀律师、中国十大最具影响力律师、中国百强大律师朱寿全主持

www.148-law.com
English Version
联系律师 聘请律师
法律咨询 招聘律师
意见建议 友情链接
收藏本页 本站导航
北京长济律所 长济主任律师 法庭鏖战精选 长济律师荣誉 长济律师视点 视频报道专辑 法治人物聚焦 律师风险代理 律师业务指引 律师实务探讨 律师成长之路
法律顾问在线 公司事务律师 版权律师在线 商标律师在线 专利律师在线 建筑与房地产 二手房产律师 合同实务律师 婚姻家庭律师 劳动争议律师 损害赔偿律师
刑事辩护律师 海外购房置业 国际贸易律师 公益诉讼在线 注册海外公司 医疗事故律师 聘请律师指南 诉讼仲裁指南 法律法规总汇 热点法律新闻 法律幽默集锦
 在线法律咨询
刑事辩护咨询 知识产权咨询
公司法律咨询 合同法律咨询
婚姻家庭咨询 劳动争议咨询
房产法律咨询 损害赔偿咨询
留言本 留言本2 律师函复
律师卡 联系律师 聘请律师

 会员登陆

用户名
密 码
找回密码

 聘请律师
1.聘请律师:委托律师代理法律事务可按下面的电话联系或填写聘请律师表单
2.法律咨询
 《律师卡》会员(高级会员)可拨打“聘请律师电话”咨询法律问题
 非《律师卡》会员(含一般会员)如单纯咨询法律问题,请勿拨打“聘请律师电话”,请先查看留言与咨询


 特别提示
1. 请您记住:
  www.148-law.com
 (148要司法;law法律)
 本网名称:在线律师
2.在线律师网由中国十大最具影响力律师全国优秀律师中国百强大律师2010品牌中国律师行业年度人物2010中国最具影响力年度新闻人物第6届感动中国十大新闻人物2009中华之魂十大先锋人物2009榜样中国十大榜样人物2009中国骄傲十大领军人物2008创业中国十大风云人物2007和谐中国十大杰出人物朱寿全主任律师主持。 全国优秀律师事务所、中国十大金牌律师事务所北京长济律师事务所资深律师为您提供专业法律服务

点击民生热点法律问题丛书
物业纠纷律师在线答疑
物权纠纷律师在线答疑
合同纠纷律师在线答疑
劳动合同纠纷律师在线答疑
社会保险纠纷律师在线答疑
房屋拆迁纠纷律师在线答疑
房屋买卖纠纷律师在线答疑
土地承包纠纷律师在线答疑

 搜索引擎
MSN 搜索



 成功律师感悟
目 录
·做成功的律师,还是……
·成功律师==99%态度+1%技巧
·律师是靠"专业"吃饭的
·关注细节:成功律师的法门
·孙子兵法与律师谋略
·自我约束是迈向律师成功之路的基础
·律师个人风险防范意识10律
·让律师软实力硬起来
·律师需练好"五功"
·论律师正面形象的塑造
·坐过牢的律师与不怕坐牢的律师
·坐过牢律师的心灵读白
·论律师诚信制度
·律师人生应当跨越的三个平台
·律师,最大的敌人是自己
·律师越老越值钱
·成功律师50个忠告
·成功律师守则
·思维的笔迹--法律思维与写作
·读高云《律师专业思维与写作技能》(上)经典摘录
·从青年律师到优秀律师
·个人感悟
·律师行业潜规则
·大牌律师的12条"铁律"
·律师的圣经
·律师的内功与外功
·专业知名度是律师成功的充分条件
·北漂律师的成功成名之路
·略论律师的修养问题
·律师要学会制怒
·我希望自己能够呐喊——名律师讲演录之《我反对!:宪政维度下律师的价值》后记
·如何成为一名优秀律师
·探讨法官裁判思维与律师代理思维之差异
·律师的价值在于准确判断
·成熟律师的显著标志
·律师语言的"四性"
·律师要三忖敬畏
·律师要处理好三个关系
·抬头做律师与低头做业务
·律师要完成从案奴到案主的飞跃
·客户类型及律师应对
·律师如何处理与委托人的关系
·律师执业习惯要从"笔头"做起
·优秀律师应该具备的五项服务意识
·证据是律师的上帝
·论律师的哲人气质—用哲学方法指导办案实践
·信念、信心、信仰:中国律师的"大牌"之路
·律师的信誉与操守
·平衡:律师的基本功—律师平衡执业的方法论
·《远见》读后感——律师的命运靠技能
·做律师要有激情
·律师应当走向法律专家
·律师成功之道之心态篇
·律师成功之道之技能篇——说服力
·律师成功之道之技能篇——以酒会友拒酒
·律师成功之道之技能篇——借助贵人成就事业
·律师成功之道之技能篇——完美沟通
首页>>律师成长之路>>成功律师感悟

律师成长之路

《在线律师》汇编

成功律师感悟 系列文章

探讨法官裁判思维与律师代理思维之差异

金杰 北京京都律师事务所
http://www.nmglawyer.com/Article/12773.html

  做了多年的高级法官,尤其是一直坐在审判长的位置,对于审判工作和法官裁判的思维方式是再熟悉不过了。此后又改行当了律师,在适应了一段时间的角色转变以后,由衷地体会到了法官裁判思维和律师代理思维的差异,也体会到了两种思维方式的碰撞。笔者结合审判实践和律师实务,谈一下法官裁判思维和律师代理思维的主要差异,意在通过对法官裁判思维特点的了解,在增强律师代理的有效性上做一点探讨。

  法官是什么?法官是典型的法律人。是一个将普遍、抽象的法律适用于具体案件的职业。他最基本的工作内容,是完成法律从知识理性到实践理性的转化,把条文的法律转化为生活的法律,把抽象的法律转化为具体的法律,把社会上的各种矛盾和冲突转化为诉讼技术和程序。

  律师呢?律师是法律执业者。是一个把生活的法律转化为条文的法律的职业。

  两种职业,两种位置,两种角度,决定了两种思维方式的不同。虽然最后都要统一在法律规定上,但这种职业和角度的不同,决定了在诉讼中思维方式的较大差异。

  法官的裁判思维是一种什么样的思维呢?笔者以为,法官的裁判思维是法律思维中的一种。是指法官在司法裁判活动中,依审判职权,针对具体讼争案件,按照司法认知规律,认定案件事实,寻找适用法律,运用法律的方法和技术,解决法律纠纷的一种思维方式和过程。

  律师代理思维,是指律师在诉讼代理活动中,接受当事人的委托,为了维护当事人的合法权益,代理当事人处理法律事务,寻找解决法律纠纷的一种思维方式和思维过程。那么两者主要有哪些差异呢?代理律师应该如何应对呢?

1、法官裁判思维的被动性与律师代理思维的主动性。

  我们知道,人民法院是不告不理的原则。法院受理案件后才能依据审判职权来审理案件。在刑事诉讼中,法官只能依据检察机关起诉的事实进行审理。尤其是在民商案件中,法官更是根据当事人的请求进行案件审理的,法官的审判在一定程度上要受到当事人诉讼请求的限制。而律师代理则完全不同。律师接受当事人的委托后,即根据案件的事实,积极搜集证据,准备起诉材料,主动提起诉讼。用一句法律之外的话来形容,就是法官“守株待兔”,律师“主动出击”。这种差异决定了法官裁判思维的被动性和律师代理思维的主动性。这种思维的差异性,就要求律师在接受当事人委托后,要尽量准备充分,能收集到的证据材料,尽量收集齐全,避免在庭审时的缺陷和遗憾。

  笔者以为,庭前至少应在四个方面准备要充分:一是证据准备要充分。尽量收集与本案有关的证据材料,特别要注意收集有效证据,收集证明力强的证据。证据较多的要分组分类,并明确证明问题。二是法律准备要充分。要把与本案有关的法律、法规、司法解释、规章等尽量收集全,特别需要强调的是,要明确具体到发布日期、条、款、项、目。不能在法庭上笼统表述为根据有关法律法规,否则,代理意见将没有实质意义,一旦遇到法官的核对,律师当庭不能确定,不仅影响出庭代理的效果,也会影响对代理律师业务素质的评价。对有冲突的法律法规,要具体标明,提示给法官。三是案例准备要充分。如有可能,要查找相同或类似的典型判例1至2个。笔者体会,这对法官裁判案件具有很好的参考价值。尤其是在适用法律上有争议或疑难案件,相似案例会坚定法官的裁判决心。四是说理准备要充分。一个是质证意见的准备要简明扼要,意见要准确,另一个是代理词不宜过长。

2、法官裁判思维的程序性与律师代理思维的实体性。

  人民法院受理案件后,法官主要是通过法律规定的法律程序进行审判,通过庭前交换证据、开庭质证认证、法庭辩论等法律程序,来查清事实,作出裁判。因此,法官更注重走法律程序。至于怎么裁判,要等到走完法律规定的程序之后再合议。而律师虽然也必须按照法律规定的程序参与诉讼,但律师更关注的是自己提供的证据能否被法庭采信,自己的代理意见能否取得法官的认可,案件的结果能否对当事人有利,自己代理的案件能否胜诉。这说明,法官的裁判思维更多的是关注履行完法律程序,具有很强的程序性的特点。律师的代理思维则更多的是关注案件的处理结果,具有很强的实体性的特点。

3、法官裁判思维的复杂性与律师代理思维的简单性。

  法官在对案件作出裁判时,思维比在履行法律程序时显得更为复杂,法官要考虑证据的采信、法律的适用、当事人请求的支持能否上诉等等。特别是对法律规范不明确,或缺乏法律规范,或存在法律冲突的案件,法官的思维过程则更加复杂。法官要通过对案件事实、证据和法律规范的研究,寻找适用法律的途径。律师代理思维则可以不需要考虑太复杂,只要完成了举证责任,那就可以等着法官判决。虽然也要向法官陈述自己的意见,但不必像法官那样考虑的那么复杂。也就是说,我履行了代理职责,其他的可以不必考虑那么复杂。

4、法官裁判思维的中立性与律师代理思维的单方性。

  法官的职业,要求法官在审理案件中要保持中立,也就是居中裁判。这种居中裁判的中立性,决定了法官在裁判案件时,一定要兼顾当事人双方的利益,这在民商案件中显得尤为突出。除少数案件外,绝大多数案件都不是一方具有绝对的利益优势,如建筑施工合同纠纷、买卖合同纠纷等合同纠纷、侵权纠纷案件等。当事人双方或多或少都存在问题,再加上案件的事实证据问题,举证不能问题,法律规定问题。法官裁判极少完全支持一方当事人。所以,法官在裁判案件时,就要充分考虑当事人双方的利益和事实证据的实际情况,兼顾左右作出裁判。而律师是接受一方当事人的委托,为维护一方当事人的合法权益而参与诉讼,这种律师代理的单方性,导致律师代理思维考虑更多的是一定要尽量为当事人争取最大利益。但实践中,法官在裁判案件时,极少让当事人获得最大利益。因此,律师在代理案件中,要充分考虑案件的事实和证据情况,提出的诉讼请求要准确、适当,发表的代理意见中肯、可行,为当事人争取到可以争取到的利益。

5、法官裁判思维的简明性与律师代理思维的多论性。

  法官在开庭审理案件时,都有一种心理,就是希望双方当事人或代理人,围绕本案争议焦点,用比较简洁的语言陈述意见,不赞成过多的论述,以缩短开庭时间。法官的裁判思维具有简洁性。而律师代理案件出庭时,因为是接受了当事人的委托,一方面,当事人的心理都希望律师在法庭上能够为他多说一点,为他多争取一点。另一方面,律师考虑既然接受了当事人的委托,就要在庭上充分发表质证意见和代理意见,让当事人看到律师在庭上的工作,表现得更好一点,让当事人满意。因此,在发表质证意见和代理意见时,形成陈述过多,论述过多,具有多论性。庭审中,常常遭到法官制止,导致代理意见发表的不完整,影响了出庭效果。

  因此,笔者认为,律师在庭审中发表意见,应当本着两个原则:一是复杂问题简单处理。有些案件涉及的事实、证据和法律问题比较复杂,都在法庭上论述,不一定效果好,时间也不允许。那就简化处理,就本案最主要的问题发表意见,论足论透,其他的意见点到为止,通过书面意见接续处理。这样可给法庭一个清晰的思路和层次,防止法庭听糊涂了;二是用准确简洁的语言,表述最主要的问题。有句老话说得好,“话不在多而在精”,说的就是这个道理。从生理学的角度讲,人的听觉持续的时间很短,再长了就听不进去了。有的代理词多达上万字,念得旁听人和法官头都发胀,很难收到良好效果。实践中,原文照念效果实在不佳。应当根据庭审质证的情况,详略得当,有取有舍,也许会收到最佳效果。

  所以,庭审时间有限,律师发表意见的时间也有限,律师发表意见要在有限的时间内把主要问题说完整。防止把主要观点淹没在过多的论述中,使法官听不出问题的主次和层次。如果还有时间的话,再补充强调,等到法官想制止时,代理意见已经发表完毕,既保持了代理意见的完整,也保证了出庭效果,更不会引起法官的反感。总之,一句话,庭审发表意见,不是越多越好。

6、法官裁判思维的局限性与律师代理思维的开放性。

  由于我国的法官是操作型的,仅限于现有的法律、行政法规和司法解释的规定,不能超越法律规范去裁判案件。因此,法官在裁判案件时,思维方式具有一定的局限性。这种局限性,导致法官在裁判案件时,缺少收集各种参考资料的主动性。而律师接受当事人的委托处理案件,是维护当事人的利益。为了取得案件的胜诉,争取更多的利益,想方设法注意收集有利的证据,查阅相关的法律法规、司法解释和各项规定,包括相关案例,以此来给法官提供裁判参考,以此来影响法官,以求法官能够采信支持自己的主张。所以,作为律师代理人,应该思路开阔,思维开放,运用多种渠道收集与本案有关的材料,给法官提供更多的裁判参考依据,减少法官的论证和研究的精力,以加大代理案件胜诉的概率,增强律师代理案件的有效性。

海外购房置业 长济律师事务所
长济律师事务所

聘请律师Beijing Changji Law Office All Rights Reserved 北京长济律师事务所《在线律师》版权所有 English Version