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律师应当走向法律专家

郭晓鸣 广东金石行律师事务所
http://www.gxlawyer.net/Html/rd/0503075221053337385854.html

  律师的走向应当是什么?对该问题的回答真可谓是众说纷纭。有人认为律师应当走向国际,也有人认为律师应当走向学者,还有人认为律师应当走向政治……等等。然而,作者仅从律师职业自身的角度作了一些思考,认为律师应当走向专家。律师应当专家化、精英化,而决不应当仅仅是工匠、杂家。当然,这里所说的专家是指法律专家,而且在本文中它特指社会的实务型法律专家。总之,本文认为,律师应当走向社会的实务型法律专家。

一、有关法律专家的若干概念

  在现代汉语中,“专”是指对某种学问、技能有专长或特长,而“专家”则是指那些在学问、技能方面有专长的人。与专家相对应的语词是工匠。所谓“工匠”,是指那些仅仅在技艺、技能方面有一定特长的人,如木匠、技师等。由此可知,“法律专家”是指那些不仅在法律学问方面、而且在法律技能方面都有专长的人。

  首先,这里的“专家”并不等同于现时媒体经常宣传的那种“懂法律、懂科技、懂经济、懂外语的专家型律师”中的“专家”。我以为,应该将这种“四懂”的“专家”称之为“博家”,这样可能意思表达得更为准确一点。其次,人们往往合称“专家学者”,但实际却混淆了这两者内涵之间的区别。其实,专家并不是学者,因为“学者”是指仅在学术上有一定成就的人,学者并不要求在技能方面有专长。事实上,“专家=工匠+学者”。再次,本文提出的“律师应当走向社会的实务型法律专家”,其中“社会的”一词的含义是指律师的社会属性,即自由职业者,即非国家公务员。因此,从这个意义上,我们可以说,法学教授应当走向国家的理论型法律专家,法官应当走向国家的实务型法律专家。当然,我们更应该说,律师应当走向社会的实务型法律专家,即走向社会的实务专家型律师。

二、律师应当走向法律专家的意义

  律师为什么应当走向法律专家?

1、律师应当走向法律专家,这是律师职业的需要。
  什么是律师?“律”是指法令、法则或规范,或统称为法律。“师”则是指掌握专门学术或技艺的人。而“律师”就是“法律之师”。1996年的《律师法》第2条将律师规定为“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。应当指出的是,《律师法》的该规定在充分地揭示了律师职业属性的同时,却完全忽略了律师的社会属性,即自由职业者。究其原因,恐怕还是多少有点“法律政治化”之嫌,即将法律上的自由等同于政治上的自由,参考了一些国外的法规。我建议,可以将律师的属性重新规定为:“律师,是指依法取得律师执业证书,提供法律服务的专业人员。律师分为社会律师和公职律师。其中社会律师是指为公民、企业以及其他社会组织提供法律服务的自由职业者。而公职律师是指为国家提供法律服务的国家公务员”。需要说明的是,本文所述的律师仅指律师的主体——社会律师。

  正如美国法学家博登海默所言:“如果一个人只是个法律工匠,只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则,那么他的确不能成为第一流的法律工作者”。仅仅精通法律技能只能是个法律工匠,只有既精通法律技能又专长于法理的法律专家才能真正成为博登海默教授所说的“第一流的法律工作者”。而且,本文提出“律师应当走向法律专家”的观点,其用意就在于希望我们中国律师尽快地成为“第一流的法律工作者”、第一流的律师专家。因为,就现在律师执业的整体水平而言,我们中国律师距离律师崇高而神圣的执业宗旨和目标还相差甚远!

2、律师应当走向法律专家,这是社会发展的需要。
  现阶段的市场经济使社会关系趋于复杂,社会分工越来越细、越来越新,许多经济领域,例如知识产权、国际贸易、电子商务等等,都迫切地需要大量具备专业知识和高超技能的律师提供专家式的法律服务。以至美国哈佛大学法学院院长克拉克教授认为:“律师创制,发现,解释,采用,适用和实施建构人际关系的规则,他们是规则制定的专家”。律师可以根据法律的规定为企业制定并实施那些适应社会需要的、具体的“游戏规则”,并且也只有律师才能够成为这方面的专家。例如,我们律师可以为某些大型名牌企业制定《企业知识产权管理及保护的具体规定》,从而为企业更好地依法经营“立法”。

3、律师应当走向法律专家,这是与国际接轨的需要。
  在今天,经济全球化已经成为了一个不争的事实。中国也已经加入了WT0。然而,经济的全球化必然导致规则的全球化和“法律的全球化”。尽管,对于“法律全球化”这一提法,在国内学界仍有争议。但是,中国法律必然走向国际,中国律师必然走向国际,这已是大势所趋,不可逆转。然而,中国律师走向专家,这正是中国律师走向国际的一个先决的条件。因为,在国际上,凡名牌律师都是法律专业化方面的专家。而我们中国律师想要在国际法律的平台上争得“话语权”或“对话权”,最重要的就是,我们自身首先应当是一位法理精湛、技艺高超的律师专家。无法想象,也无法相信,一位“样样都懂而样样都不懂”的律师杂家是如何能够与国际律师专家“对话”的!从本质上来说,法律不过是一门“语言”而已,法律专家也不过是一位“语言大师”而已!

三、律师走向法律专家的若干建议

  从实用主义的观点来看,“怎样做”(How)的问题往往比“是什么”(What)和“为什么”(Why)的问题更为重要。因为,回答“怎么做”的问题更具有建设性和指导性。以下是我们对律师应当怎样走向法律专家的一些建议和设想:

l、塑造学习型的法律人,创建学习型的律师所。
  不可否认,现实中确有少数律师“一切向钱看”。因为律师是“两面人”,所以人们对律师是“既爱又恨”。一方面,由于律师是自由职业者,因此律师自然会成为某种程度上的趋于利益的“经济人”;但另一方面,又由于律师是提供法律服务的,因此律师更应当永远是维护公平、伸张正义的法律人。在知识爆炸的今天,一个不爱知识、不爱学习的律师是永远做不成律师专家的,是永远做不成“第一流的法律工作者”的! 因为知识是律师成为专家的唯一资本,学习是律师走向专家的唯一途径。

  美国麻省理工学院的彼得·圣吉教授提出了以“五项修炼”为基础的学习型组织理论,它是一种效果显著且普遍适用的、新型的管理理论。该理论完全适用于律师事务所的管理和建设。例如,我们金石行律师事务所在多年坚持理论化的基础上,新近推出了“金石律师每周论坛”这一品牌,并以此为全所律师搭建了一个相互交流、共同提高的学习平台。

  此外,在以往业务学习的实际过程中,我们许多的律师和律师所往往是只搞“一个学习”,即学习法规。这是不全面的,也是不正确的! 正确而全面的做法应当是要搞“三个学习”,即学习法规、学习法理和学习技能。因为,我以为,律师的知识系统结构是由三个要素组成的,它们是法规、法理和技能,三者缺一不可。其中法理是整个法律的基础和原理,技能是律师执业办案所必不可少的手段和技艺。律师执业水平的高低并不仅仅取决于他法规熟知的多少,而是取决于他法理功底的深浅和技能水平的高低!

2、不仅要精通法律,而且更要深究法理。
  实话实说,当前中国法制的最大问题是法制的不统一,它包括立法、执法、司法三者之间的不统一,以及三者各自内部的不统一。我们仅仅从法律内在因素的角度来思考,不难发现,法制不统一的根本原因是“话语”的不统一,而“话语”不统一的根本原因是概念的不统一。本来,法学是一门逻辑性极强的学科。但我们的有些法律人却往往不太讲逻辑,其所犯的常见逻辑错误是概念不清或者概念模糊。我们知道,概念是整个语言机体的细胞。概念不清的直接结果就是判断不准以及推理不正,以致无法“对话”,并且“公说公有理,婆说婆有理”。例如,有不少律师在庭上抗辩道:“原告不存在诉权”。

  然而,如此抗辩的律师也许根本就不清楚诉权究竟是什么。事实上,诉权是一种司法保护请求权,它是公民、法人和其他社会组织依法享有的一项基本权利。假设原告真的不存在诉权。因为诉权是诉的基础和前提,所以原告诉被告的诉讼就不存在。又因为原告诉被告的诉讼不存在,所以被告律师的抗辩就不存在。而这与前述被告律师在庭上抗辩的事实是相矛盾的。因此,我们说,抗辩律师在庭上不应该说:“原告不存在诉权”。而应该说:“原告诉求的理由不成立”。

  要彻底根治这些“话语不统一”的顽症,需要的良药处方有:优化法律结构,弘扬法理精髓。因为法律的系统结构是由三个要素组成的:法律规则、法律概念和法律原则。其中,法律规则是主体,法律概念是基础,法律原则是宗旨。这三者共同构筑了一个完整的、有机的法律系统。而其中的法律概念集中体现了法律语言的精髓,而法律概念和法律原则又集中地体现了法理的精髓。因此,法律人要提倡“三精通”:不仅要精通法律规则,而且要精通法律概念,还要精通法律原则。从而,从根本上纠正过去那种重规则、轻概念、轻原则的错误趋向,从根本上纠正过去那种重法律、轻法理的错误趋向!

3、全面地掌握并能高超地运用律师实务的执业技能。
  律师执业是一门高雅而又艰深的艺术,它追求一种炉火纯青、娴熟高明的最高审美境界!然而,假如律师艺术缺少了高超的技能,这是无论如何都难以想象的!但是,在现实的法律界,法律理论方面的著书立论是铺天盖地,而法律技能方面的著作论文却凤毛麟角;法学理论的传授大量采用的是现代化教育的形式,而律师技能的传授基本上还停留在原始的、师徒式的方法;律师的业务培训往往都是法学理论方面的,而少有执业技能方面的培训……种种这些重理论、轻技能的错误现象将严重地阻碍律师走向法律专家、走向“第一流的法律工作者”!因为律师本身是实务型的,而作为实务型的律师专家必须具有精湛而高超的操作技能,必须是办案技能方面的“艺术大师”。

  为此,根据自己执业办案的有限经验和点滴体会,我以为,一个律师专家必须至少掌握并能够高超地运用律师实务的两项基本执业技能和三项高级执业技能。这两项基本执业技能包括写作技能和口才技能,那三项高级执业技能是指调查技能、营销技能和谋略技能。因此,一个专家型的、即第一流的律师必须至少要能够做到“五会”:即会写、会说、会查、会销、会谋。例如,律师可以根据实际情况为某些大型科技创新企业设计出一份《某公司知识产权进攻型战略与策划》,从而为企业提供高品位的、战略性的法律服务产品。

4、律师走向法律专家的过程是一项系统工程。
  律师专家的系统培养工程需要政策,需要环境,需要时间,需要积累,需要代价。在此就不再赘述。

  最后,引用《司法部段正坤副部长在“第二届中国律师论坛”上的讲话》中的两句话,并以此作为本文的结束语:“走专业化道路,做专家型律师”;“专家型律师是有生命力的,是可持续发展的!”

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