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略论律师的修养问题

刘彤海
http://www.southlawyer.net/homepage/27/200572290122921993.html

  关于律师代理方面的论文或教程,可谓汗牛充栋,但是关于律师修养方面的文章罕有所闻。这个题目完全可以写成一本大书,但吾人天生愚钝,笔下无文,只能就大题目下作点小文章,抛砖引玉,俾便引起讨论。窃以为作为一名好的律师应具有临危不惧的品格,独立的人格意识和丰厚的法学底蕴。这是律师修养的三大要素,应当引起重视。

一、要有临危不惧的品格
  孔子曾说过“勇者不惧”,但是“不惧”是有条件的,在司法环境比较宽松的情况下,比如律师享有抗辩权、言论豁免权等条件时,就无畏惧的必要了。在目前的律师代理的空间狭小的情势下,律师的“不惧”还是有难度的,我们律师界的老前辈张思之先生在一篇文章里坦言:我都八十多岁了,每天都有恐惧之感。他有一次到外地办案,警车一直“护送到机场”,真让人不寒而栗。是的,我每一次代理刑事案件都有几分恐惧。因为到目前为止,我们的同行已有200多人被陷在囹圄之中,被挖掉眼睛的有之,被当事人捅死在法庭外的有之。正象中国律师网上一个题目那样:“胆战心惊做律师”。但是有恐惧感是人们普遍的心理意识,9.11之后,哪个美国人不恐惧。恐惧是一回事,怎麽面对恐惧又是另一回事。

  我想不惧首先就是不畏强权。张思之先生没有因为恐惧而放弃特有的正义之胆和真知灼见。在法庭辩论时,他无私无畏,掷地有声,虽然“屡战屡败”,但宁为正义而死,不为屈辱而生,是我们当之无愧的楷模。他的真知灼见犹如洪钟大吕,撼人心魄。田文昌律师在石家庄中院为一起贪污受贿案辩护中,面对法官的霸道,(如不给充足的阅卷时间,不让发言等)扼杀律师的合法权益时,敢于“庭争”,即使遭到驱除法庭时也慷慨陈词,向践踏正义的法官大胆说“不”!这就是律师的独立人格精神!当年鲁迅在参加杨杏佛追悼会时,把钥匙放到家里,出去就没有想回来。七君子中的大律师们为抗日而坐牢名震天下;马寅初先生在遭到无情的批判时,“绝不向错误低头,”梁漱溟先生敢于向最高进行庭谏和面争,临大节而不辱,“百年尽瘁一代直声”(冯友兰语)的高贵人格,都让后人感到高山仰止。

  维权是律师的天职也是律师的本份,德国实证主义法学家耶林告诉我们,任何权利都是靠争取得的。个人坚决主张自己应有的权利,这是法律能够发生效力的条件。自己的权利受到侵害,而仍坐听加害人的横行,不敢起来反抗,法律将为之毁灭,不法行为不问是出之于个人,或是出之于官署;被害人若能不挠不屈,与其抗争,则加害人有所顾及,必不敢轻举妄动。①印度佩特那邦高等法院前法官基舒·普拉萨德提醒律师:“记住:当人们的生命或者财产受到威胁时,或者当诽谤的毒箭直射人心时,律师的职责就是挺身而出,对受到威胁的生命和财产加以保护,或者为被诽谤者和保护与援救他的人的品质进行辩护。”②因此,我认为律师这个社会的“宠儿”是为权利而生,亦应为权利而死。要维权就要记住但丁的一句话:这里就是地狱之门,你必须排除一切犹豫。任何懦弱和胆怯都是无济于事的。胡乔木对律师的赠言,道出了律师的真谛:你戴着“荆棘的王冠而来,”荆棘是什麽,就是坎坷,就是“地狱之门”,但是你还要手持正义的宝剑,向不正义大胆说“我抗议!”这才是真正的律师。此外,我还要提及的是无所畏惧并不是猛打猛冲,还是要讲究一些策略和防身的技巧,特别是在代理刑事案件时,要备加小心。否则连自己都保不住,更无从谈起保护委托人的合法权益了。

  “不惧”的第二个要义,就是要不惧强手。毋庸讳言,律师的水平有高有低,能力有大有小,但是你一旦代理一宗案件,就要认真的研究案情,研究案件的每一个细节,条分缕析,寻找突破口。你的对方的代理人可能是名律师或者是大学教授,但你却不要有恐惧感,只要把案件吃透,掌握案件的脉络,不管是谁你都不要在乎,只要有道理,就应该理直气壮,真理是最大的后盾。但是我发现有的律师缺少开庭基本功训练,在对手强大、听者众多的情况下,就语无伦次,手忙脚乱,怯场现象十分严重;有的甚至一言不发,或者发言不着边际,每每受到审判长的制止,这样就乱了方寸。这样的律师是没法保护当事人的合法权益的。不惧强手就要有勇气,“辩护是一种特殊形式的战斗,在那里处险而勇气不消就等于取得了50%的胜利,勇气无论在战场上,还是在论坛上,都是一种锐利的武器。”③当然,我说的不惧不是在法庭上大嚷大叫,甚至侮辱和漫骂对方,前不久北京发生的一起律师状告律师不正当竞争案,双方律师互相诋毁漫骂,不尊重审判长的指挥,这类行为是不会给律师和当事人带来什麽好处的。律师在维护其当事人的利益时,应当是无所畏惧的,但是我要为这种无畏加上一条限制——律师所使用的武器是勇士的武器(即法律的武器),而不是恶棍的武器。④

  第三,对于疑难复杂案件不能有畏惧情绪。社会是复杂的,随着商品经济的交往,公民的权利意识的增强,各种新的类型的民事纠纷层出不穷。有些案件不象银行借贷纠纷那样简单明了,象国际贸易、知识产权、票据纠纷、证券纠纷、建筑纠纷乃至商品房按揭纠纷等等,其法律关系纵横交织,有时是“剪不断,理还乱”,一团乱麻。对于新案件新问题,要冷静分析,处变不惊,善于抓主要矛盾。对不懂的问题不能装懂,要不耻下问,多向人请教;对于不会的问题,要向书本学习,(但不是死背法条,要领会法律的精神实质,也不能断章取义)在判例中寻找答案。只要你用心钻研进去,吃透案件,就没有爬不上的高山,越不过的险阻。做一名好的律师除了要善于博弈之外,还要勇于向自己挑战。我很佩服企业家王石,他在58岁时攀登珠穆朗玛峰,由于天黑不能前行,最后只身挂在万丈冰川的悬崖上整整一夜,第二天往下一看腿都软了,生和死只是一瞬间的事。他最后狠狠的打了自己几个耳光,战胜了懦弱,终于脱险。这种大无畏的精神,是很值得我们学习的。坚韧不拔是成功的右手,坚持不懈是她的左手,让我们牢记法律殿堂入口处上所铭刻的话:这里只欢迎那些能够吃苦并且具有最大限度的坚韧、自信和忠诚的人。那些带有失败和消极精神的人和意志不坚定者请勿入内。⑤

二、要有独立的人格意识
  俗话说国有国格,人有人格。人格是什麽,就是人的脸面,人的尊严。古人说“士可杀,不可辱”就是这个道理。远的不说,文革期间,象老舍、傅雷、邓拓、吴晗、翦伯赞、田家英等先贤们都是不堪受辱以死来捍卫自己的人格尊严的。这些先贤应该是我们的一面镜子。迄今80年前先贤梁任公先生在中国法学储材馆(是否相当于法学研究生亦未可知),给即将毕业的未来法官发表了一篇演讲,题目为《法官的修养》,该文从三个方面畅叙法官的修养,一曰要有独立之精神;二曰要有高度的责任感;三曰要有饱满的激情。后两者对其他同道也均适用,唯独立精神则颇具新意。梁任公大意谓,我们都想司法独立,司法独立怎样能够实现呢?绝对不专靠宪法及法院编制几条空洞的法律条文所能办到的,实际上能否办得到呢?不客气,就靠着法官精神能独立不能独立。

  欧美各国,司法独立早已实现,不必要法官本身有特别崇高人格,才能办得到;可是我国不然,司法界表面上虽云独立,实际上是仍然没有独立的。其中原因虽多,可以说是由于司法界以外的力量压迫的太厉害。将来怎样能表现司法尊严,怎样能为司法界放光彩,要在司法界人,当受压迫利害或者遇着最困难的时候。我们责任所在,什麽都可以牺牲,这是要靠大家有团结一致精神的。国家司法并不独立,我们也没办法,但是作法官不能没有独立的精神,他特别举袁世凯称帝时,当时的罗检察长立即提起弹劾程序,由于启动该程序须经司法行政首脑通过,故未成功。罗愤而辞职。梁任公大声疾呼:法不独立,法官还是有独立精神的,如果人人都有独立思考的能力,独立的品格,那麽就不难造成司法独立的大局面。⑥梁任公这段话真让我们振聋发聩。司法不独立,我们还有独立的思考能力和独立的人格意识。

  我们有一些律师同行做的不尽人意。这些人对“关系学”很有一套,比如通过关系当个人大代表、政协委员之类来提高自己知名度,用以多拉案源;与法官拉关系搞点暗箱操作什麽的。我就发现过这样的律师,他象黑社会老大一样,一般不亲自出庭,找“托儿”出庭。不管“托儿”表现如何,但胜诉率却很高。有的律师十分媚俗,有一句颇为流行的口头禅“男律师点头哈腰,女律师打情骂俏,”在法官面前卑躬屈膝,俯首称臣,一副奴颜和媚骨,闹出很多笑话。如有一个律师某次陪法官钓鱼,特意花了160元钱给法官买了几个美国苹果,但法官不识货,当普通的国产苹果吃了,真是枉费了一片苦心(除此之外,还有一些痞子律师,或称讼棍,这不在我的论列之内)。上述这些劣行虽然经过了一番整顿,但这种“律师病”是一种社会现象,不是一朝一夕所能解决的,有些也是为生存和现实所逼。他可能与其他社会腐败现象共始终,但这是我们所不齿的。但是我要用一位印度法官的话提醒我的同行:一个律师应当维护自己人格上的独立和礼仪上的尊严。一位著名律师说过:我将不惜一切代价捍卫律师的尊严、独立和正直,没有这些,公正的司法将不复存在。⑦现在的问题是我们一些同行总在抱怨司法腐败,立法对律师不公平等等。

  但是我要说现在律师执业环境比20年前已进步很大了,社会在向市场经济转轨,法制也在不断与国际接轨。执法人员的观念也在逐渐转变和更新。司法部门也正在进行改革,对存在的问题也在进行不断的纠正。我们不要只盯别人的短处,鲁迅先生讲解剖自己要严于解剖别人,要先看看自己是否行的正走的正,是否有独立的精神和意识。当你的当事人的权利受到侵害的时候,法院判决不公平,也可能是认识问题,也可能是地方保护,也可能是司法腐败,遇到这些情况时你不能怨天尤人,“莫斯科不相信眼泪”,空喊冤枉是无用的,对于当事人来讲,救济的渠道还是很多的。比如说人大、政法委、检察院等等有很多的执法监督机关,只要你有理,能挺起腰来,纵然经过一些曲折总会讨回公道的。有些人对人大的作用是有些偏见的,笔者曾代理一起高息揽储案,法院判决不公,引起人大强烈不满,在中院不仅一直监督其纠正错误,并且用红头文件向省人大行文,由省人大向省高院监督,最终把案件纠正过来了。只要有坚韧不拔的毅力,勇往直前的精神,正义总是能战胜邪恶的。另外,当我们的同行受到司法压迫的时候,没有梁任公所说的团结一致的精神,一盘散沙,或作壁上观,没有形成一种合力向迫害律师的势力进行抗争。各地的律协也没有发挥什麽太大的作用,这是使我们心痛的地方。当我们遭遇不幸,或者自认倒霉,或者抗争自救,但是我以为想要吃律师这碗饭,就要有尊严,要把腰杆挺起来,要有骨气,不肯摧眉折腰势权贵,不要为五斗米折腰,做一个堂堂正正的大写的人!

三、要有丰厚的法学底蕴
  有一段时间媒体上讨论“学者律师”问题,有赞成者,有反对者。两种意见相佐,最后不了了之。据我的观察和分析,从类型上讲我国目前的律师队伍可分为以下几类:一是学院型的律师。这些律师大多集中在高校办的律师事务所。教授们一面讲课研究学问,一面办案挣外快,有的正在讲课手机就响了,可谓是名利双收。但是这些学者们在法庭上往往口若悬河,但和实际不沾边,下口千言,离题万里。理论和司法实践两层皮。代理意见对法官判案用处不大。在德国的法制史上曾有过注重专家的意见,仿佛专家的意见就是金科玉律。德国的大学教授在社会上具有无与伦比的地位,由于当时的法官水平较低,对于一些疑难案件却由教授来评阅。尤其值得注目的是案卷送阅之惯例。这是法院在受理诉讼之后的案件难以自行作出判决的场合,将案件送至距离最近的大学法学院,请求教授对其进行鉴定的制度。⑧在我国前几年,即法律复苏和启蒙的时期,法院也颇重视专家的意见,后来发现专家兼律师一旦和金钱沾边就把经给念歪了,所以现在对所谓“专家论”就大大的打了折扣。理论虽然眼花缭乱,是否扎实是否是很象“银样蜡枪头”亦未可知。学院派律师并不等于学者律师。在当前学术浮躁、剽窃、抄袭盛行的情况下,很难谈的上有真学问大学问。他们的辩护词或代理词太空,宏观的东西太多,微观的东西少,缺少具象的分析,对于法官的裁判无什麽参考价值。

  二是实践型律师。这部分律师有多年的办案经验,有广泛的社会关系,在当地有一定的知名度,当事人都是找上门来,不愁没有案源,但这些律师多数是老律师,靠经验办案,靠关系吃饭,知识严重老化,对法律和法学上一些新东西不甚了了。比如缔约过失、严格责任、形成权、物权的无因性、信用证、反倾销、电子商务、建筑物区分所有权等新类型案件都一概不知,十几年前学的东西,有的已经过时了,不能与时俱进,抱残守缺,往往出丑。比如按新的证据规则,律师要按争议焦点分组编成证据目录,这对法官厘清案情,辨明是非都是很有益处的,但现在很多同行他就不搞证据目录,开庭时搞一大堆证据材料,不管有用没用的证据全都交到法庭,没有头绪和条理,给庭审活动搞成了一锅粥。作为从业律师我想还是要练点基本功,牢固的掌握一门或几门法律的基本理论,将理论和实践较好的结合起来。这样才能立于不败之地。将理论和实践相结合,说起来容易做起来是十分难的。

  在学习法学理论上我倒有一点粗浅的体会,法书万卷,浩瀚博大如海,穷其一生也可能只获得一点皮毛而已。我觉得学习法律从何入手倒成问题,以愚之见,搞民法的,比如在学习民法理论上,我很推崇著名法学家谢怀拭先生给我们指的一条路:“取法乎上”,即选中一本高水平的民法理论书籍,把他读精读透,打下扎实的根底,这样可以享用终生。谢老本身就是这样做的。他的老师著名法学家梅仲协先生的《民法要义》他能倒背如流。由于谢老年轻时基本功扎实,所以在我国民法领域多所建树成为一代法学大家。我们做律师的是否也选中一两本高水平的民法教材,如台湾史尚宽、郑玉波、王泽鉴的书或德国拉伦茨、梅迪斯库的民法教材等精读数遍,烂熟于胸,是可以享用终生的。从我自己办案的实践经验来讲,是得到了理论的恩惠的。若干年前,笔者所在的城市在一闹市区有一“建行分代处”,他们搞高息揽储,骗了数百万元。当储户取款时,骗子早已逃之夭夭了。经查,该分代处未经中国人民银行批准属地下银行。司法机关立案之后,被骗的钱已挥霍一空。我在研究这个案件中发现储户手中所持的存单是真的(即空白存单),公章、工作人员全是假的;还发现“分代处”这块2米高的牌子在马路上赫然入目。储户成天上访问题得不到解决,我运用表见代理的理论,状告建行,官司一直打到省高院,最后还是胜诉了。代理这起存单纠纷案件时,新合同法还未颁布,我是用法理说服了法官的。

  除了专精一门的法学理论之外还要博览,对于国内外的新东西要善于选择、吸附、排泄和创新,增加自己的知识储备。比如物权的无因性问题,是德国的民法理论,国内的学者们也写了很多“大书”,在概念上争来争去,使人如入五里雾中。任何新理论都是有指导实践作用的。比如房地产开发商搞一房两卖,甚至八卖,但最后只能有一个过户物权公示的,坑骗了不少消费者。按以往的思维模式和审判实践,只能确认经物权公示的买卖行为有效,其他契约一律认定无效,这种判决,使不法房地产商逃避了法律的追究,如果将债权和物权转移,两者区分开,不要一体化去认定买卖房屋合同的效力,开发商一房两卖也好,八卖也罢,却认定合同有效,令开发商承担违约责任,并赔偿损失,对其进行惩罚,这样就保护了交易的安全。再如所谓公示问题,孙宪忠研究员最近有新的创意,动产的交付是公示,不动产的登记为公示。⑨那麽不动产的交付是否也是公示?所谓公示是向世人公开表示某物是我的。比如买卖房屋的当事人交了全部房款,并已入住多年,但房产开发却把该房户籍办到第三人名下,这不就坑害了先买房入住的消费者了吗?我很赞成孙宪忠的见解,实际交付和占有也是公示,只要登记在后,就不能对抗先支付房款的占有者,否则就是绝对的不公平。可惜我们现在的律师和法官们还陷在所谓唯一的登记的[公示]误区里。最高人民法院前不久关于执行房地产纠纷的司法解释里已经有这种理论的倾向了,即买主交付全部款项,虽然没过户,也能对抗抵押担保物权,法院也不能执行。

  综上所述,我认为作一名好的律师,要不断的学习吸收新的营养,才能站在代理业务的制高点。我们承认现在的司法环境对于律师不大宽松,但是大多数法官是尊重或畏惧真才实学的人的。可惜我们有的同行浮躁的很,眼睛里盯的就是钱和关系,但是你没有很高的理论学养和丰富的办案技巧,是不能做一名好律师的。关系犹如竹竿上的建筑,是十分不牢靠的,一旦支撑你的关系垮塌,你就会败下阵来。总之,没有过硬的理论,对于复杂的案件,不但自己理不清头绪,心里没底,连自己都不能说服,更无从说服法官了。所以修养问题是应当认真研究的问题。

注释:
①王泽鉴《民法总则》,中国政法大学出版社版,第5-7页。
②③⑤⑦[印]基舒·普拉萨德《律师应当具有什麽样的素质》,引自《律师的艺术》中国政法大学出版社1989年版,第133页以后。
④[印]D.N.辛哈《如何成为优秀律师》,揭前书,第145页。
⑥《民国法学论文精华》第五卷,法律出版社2004年版第268~299页。
⑦[日]大木雅夫《比较法》法律出版社1999年版第302-303页。
⑨孙宪忠《房屋买卖交付而未登记的法律分析》,中国法学网,1月5日《最新作品栏》。

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