代 理 词(二审)
尊敬的审判长、审判员：
受上诉人委托，本代理人就张德生诉中央电视台台标侵权一案，主要在《著作权法》的溯及力及相应的适用法律方面，发表代理意见。
其实，《著作权法》对其溯及力已经作出了明确规定。我们作为一审中原告代理人，曾在一审中就《著作权法》的溯及力及本案的法律适用问题与合议庭交换过意见，且特地整理好将其作为补充代理意见提交给合议庭。遗憾的是，一审判决竟然无视《著作权法》第55条（2001年修改后的《著作权法》为第59条）的明确规定，非要从自己理解的法理上为判决进行推理认定。我们认为这是有意偏袒被上诉人，从而导致推理出现逻辑错误，认定内容漏洞百出。
一、本案在确权的认定上应适用《著作权法》
本代理人认为：本案在确权的认定上，应适用判决时的有关法律即现行《著作权法》，而绝非一审判决自己理解并进行错误推理的所谓法理。
1、如何理解《著作权法》规定的关于确权方面的溯及力
法律是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关民事权利的确认及保护而言，法律具有溯及力。1991年《著作权法》第55条第1款（2001年《著作权法》第59条第1款）规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”
根据这一规定，受《著作权法》保护应该具备两个条件：其一，具有依照《著作权法》规定的著作权人的权利；其二，在1991年6月1日《著作权法》施行之日，著作权人的权利尚未超过《著作权法》规定的保护期。我们认为，本案完全具备上述两个条件，即依照《著作权法》第17条关于委托作品之著作权人的规定，本案诉争作品因双方没有订立合同约定著作权的归属，故该作品从创作之日起，上诉人作为受托人就享有该作品的著作权，且从未将其转移给他人；本案诉争作品正处于法定的保护期内。
2、关于著作权产生的日期
《著作权法》明确规定了著作权人的民事权利即其著作权的产生日期。《著作权法》第2条第2款规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《著作权法实施条例》第23条更加明确地规定：“著作权自作品完成创作之日起产生，并受著作权法的保护。”可见，我国对著作权的取得采取自动保护主义。这里有两层含义：第一，作品自创作完成之时自动产生著作权，而无需履行任何手续。第二，在作品完成创作之日，著作权除产生之外，从那一时刻起，就应受到《著作权法》保护。因此，上诉人完成台标作品的创作之时，即产生台标著作权，并受《著作权法》的保护和调整。
3、一审判决关于确权的所谓法理是错误的
一审判决关于确权的所谓法理是：“确定一项权利归属应当适用权利产生时的法律，没有相关法律的，可以根据当事人的意思表示并参照民法原则确定。”除了前述理由外，一个众所周知的事实可以说明一审判决这一关于确权的所谓法理是错误的：鲁迅作品虽然是解放前创作的，冰心先生的一些作品虽然是1957年前后创作的，但无论这些作品的著作权归谁所有，都是依据《著作权法》来判断的，也就是说，根据现行《著作权法》，这些作品的著作权自创作完成之日起已经产生，而鲁迅作品的人身权根据《著作权法》第20条的规定，因保护期不受限制，故仍受现行《著作权法》保护；冰心作品的著作权受现行《著作权法》保护则是该著作权的全部权利。而按照一审判决的所谓法理，若现在来认定鲁迅作品的著作权，应当适用该权利产生时也即民国时期的法律；而冰心先生1957年前后创作的作品，也不能根据现行《著作权法》予以确权并受到保护，而要“根据当事人的意思表示并参照民法原则确定”，这岂非咄咄怪事！因此，一审判决所依据的所谓法理，完全违背了《著作权法》立法宗旨――以特别立法的形式保护著作权人的智力成果。
4、上诉人依法享有台标著作权
对一审认定的事实，即“1978年上半年中央电视台领导通过不正规的征集方式，在台内外征集台标设计方案，张德生自愿参加了征集活动，其设计的台标被台领导选中”，
在二审当中，上诉人表示无异议，被上诉人虽有保留，但未提起上诉。 本代理人认为，基于征集事实，在上诉人与被上诉人之间已形成了一种实践性委托创作合同关系，即上诉人接受被上诉人的委托，自愿为其设计单位标志，该标志被被上诉人采用后作为台标使用。其间，双方未就该标志作品的著作权归属签订合同。
《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。 合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人的规定。”据此，上诉人享有台标作品的著作权。
二、本案在侵权认定上应适用《著作权法》
前面提到，法律是否具有溯及力，因不同的法律规范而不同。就侵权或违约而涉及的法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。1991年《著作权法》第55条第2款（2001年《著作权法》第59条第2款）规定：“本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。”
根据上述规定，本案所涉侵权行为若发生在1991年《著作权法》实施前即1991年6月1日前，则应“依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理”。但是我们要强调的是，被上诉人故意实施的两种主要侵权行为，即未经允许修改台标及将台标用于商业目的行为，是发生在1991年《著作权法》实施之后，而此时上诉人的著作权尚在《著作权法》的保护期内。这就是说，侵权的认定及对其的判决，也应适用现行的《著作权法》。
本代理人以《著作权法》条文为准，指控被上诉人的侵权行为、后果及责任，其理由与一审代理意见相同，故不再赘述。
三、关于一审认定的错误
一审判决的认定出现多处错误，是其无视法律的规定，自以为是地进行所谓法理上的错误推导而导致的。以下仅举几处错误：
1、关于“实际履行原则”
“实际履行原则”是1999年《合同法》的一项规定，一审判决引用了这一原则。我们认为一审判决在这方面出现了两个错误：其一，一审判决在确权问题上，一方面拒绝适用现行的法律即《著作权法》以排除本应属于上诉人的台标著作权，另一方面又在适用现行的法律即1999年《合同法》实际履行原则以“保护”本不应属于被上诉人的“权利”。其二，一审判决将实际履行的内容作了主观的错误认定，即该判决认定：“张德生在事实上承认了台标权属归中央电视台这一客观现状。”这一主观认定是没有事实根据的。上诉人“任中央电视台使用”的行为，是上诉人对"许可中央电视台使用其作品”行为的确认，因此，一审法院认定的“实际履行”应是"上诉人许可中央电视台使用其作品”的实际履行，绝非“放弃了使用权外其他所有权利”的实际履行。因为，结合当时的历史背景，双方仅能就特定目的（用于公益事业）范围下的使用权（以下简称该使用权）作出意思表示，对该使用权外的其他权利无从明确。因此，双方对“台标权属（除该使用权外）”，既没有作出归上诉人所有，也没有作出归被上诉人所有的意思表示。
2、关于法律的适用原则
本案应当根据《著作权法》第17条对台标权属进行认定。而一审判决却以所谓法理进行推导并适用《合同法》作出了完全相反的认定。本代理人认为，从特别法优于普通法的原则出发，本案无理由舍弃《著作权法》而适用《合同法》。
3、关于合同的意思表示
一审判决认定：“在当时历史环境下，结合张德生所处的岗位和职责，双方的意思表示不存在代表中央电视台形象的台标权属归张德生所有、中央电视台需经其许可才能使用的情形。”这一认定是错误的。
本代理人认为，一审认定台标为征集作品是正确的。 据此，当时双方存在一种委托创作关系，形成了实践性委托创作合同事实。 这一合同的主要内容有两项：其一，被上诉人委托上诉人设计台标；
其二，作品被选中作为台标后被上诉人有权使用。 上诉人“交付作品”等实际行为就是“许可中央电视台使用的情形”，所以在“经许可使用”方面双方已有肯定的意思表示。
但合同对使用权以外的台标权属，双方没有作出明确的意思表示。 这就是说，上诉人“交付作品”的实际行为仅是上诉人对作品使用权转移的意思表示，而非对作品全部权利的放弃。
4、关于“上诉人未主张著作权”与“台标权属归央视”的因果关系
一审判决以上诉人“均未主张过台标著作权，而是任中央电视台使用”为由，推导出“中央电视台与张德生设立合同关系时双方对台标权属归中央电视台是没有争议”。这一认定之所以错误，是因为其一，
推理的前提是错误的：台标著作权自作品创作完成之日就自动产生，在未受到侵权之前是用不着主张的；其二，“任中央电视台使用”是双方委托创作合同的内容，但不表明上诉人放弃了除使用权之外的著作权的其他权利（被上诉人也没有提供这方面的证据）。
事实上，90年代初上诉人主动完善台标的行为，恰恰表明了上诉人仍享有修改作品的权利：为了使台标更加符合现代审美要求，上诉人在90年代初自行对台标进行了图形和色彩上的修改，将图形线条增宽，将原台标由单色改为红绿蓝三色，并在1992年巴塞罗纳奥运会上正式使用，这是作者根据《著作权法》享有修改权的具体体现。被上诉人就是在这个新版台标的基础上擅自进行修改的。
5、关于台标是“特殊美术作品”的认定
一审判决将台标认定为特殊美术作品之所以错误，是因为在任何征集活动中，应征作品的设计都是为着一定的用途或目的，存在为谁设计的问题，但其作为美术作品，具有一般美术作品的属性，在其权属认定上，
仍受《著作权法》调整，不因使用者的特殊身份而享受特殊待遇。这就是说，在应征作品权属面前，被上诉人不享有任何特权。 中央电视台是否拥有特殊地位的问题在本案中非常突出。被上诉人反复直接或间接地表示：中央电视台的台标具有专属性，其地位不同于一般的机构标志。本代理人认为，中央电视台的地位的确不同于一般机构，但它也是一个企事业单位，在实践性的台标委托创作合同面前，其与设计者之间是平等民事主体之间的关系，在我们这个法治国家中并没有超越法律之上的特权，不能随意侵犯著作权人的合法权益。如果一定要说有什么特殊性的话，则应该是中央电视台比起一般机构更应当注意自身的言行，更应当自觉地遵守法律并起到表率作用。
6、关于台标图案与CCTV英文字母
一审判决中关于“台标图案必须要有CCTV英文字母，这一特点决定台标只能由中央电视台使用或用于与中央电视台有关的范围，不能用于其他用不能用于其他用途”的认定是错误的，和事实完全不符。
首先，本案的证人证言已经证明了，集设计方案时并没有要求必须要有CCTV四个字母。而在上诉人提交的证据中也可以看出，在未选上的应征作品中有的设计图案就根本没有CCTV英文字母，故一审判决中“必须要有”这种说法根本没有事实依据。
同时，必须指出的是，CCTV只是由四个英文字母连接而成的缩写，根据英文的语言特点，这一字母组合本身没有确定意义，可以是很多单位、机构名称的缩写，如Cambridge
Community Television（剑桥社区电视台）、Columbia Community Television（哥伦比亚社区电视台）、Contra
Costa Television以及美国的有限电视机构等，所以CCTV这个字母组合不为也不可能仅为中央电视台所专有。但当作者设计出了CCTV台标后，中央电视台的这个CCTV才在与它名称缩写同名的机构中得以脱颖而出，人们在看到这个标志时就会认出这是中国中央电视台。这正是作者设计最成功的地方。结合征集活动的事实，应该这样说，是作者设计的CCTV台标图形而不是CCTV英文缩写决定了这个标志只能由中央电视台使用，而这个图形，正是作者张德生的智力成果，理应受《著作权法》的保护。
7、关于“整体著作权”的提法
一审判决引用了“整体著作权”这一概念，认为“作品整体著作权可以由征集者享有”。 一审判决在本案引用这一概念是错误的。“整体著作权”体现在《著作权法》第13条所涉及的合作作品、《著作权法》第14条及《著作权法实施条例》第12条所涉及的编辑作品（此为1991年《著作权法》的称谓，2001年《著作权法》称之为汇编作品）中。有的合作作品含有可以单独使用的部分，因此《著作权法》规定，”合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权”；
编辑作品中也有可以单独使用的部分，因此《著作权法》、《著作权法实施条例》规定：编辑作品”整体著作权”归编辑（汇编）人（含法人及非法人单位）享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。而台标是通过征集活动产生的、由张德生个人设计的委托作品，其为单一作品，不含有可以单独使用的部分，显然不具有合作作品或编辑作品中的上述特点，谈不上”整体著作权”。
四、被上诉人的答辩既无事实根据也无法律依据
被上诉人的答辩意见既无事实根据也无法律依据，因此错误和漏洞在所难免，现择其要点予以反驳：
1、关于“台标是职务作品”的观点
被上诉人坚持认为“台标是职务作品”。本代理人认为：一审中被被上诉人用来证明台标是职务作品的证人证言，前后内容互相矛盾，无法形成一个完整的体系，也无法否认上诉人所证明的事实，这一点已被一审判决所确认，且被上诉人没有就征集事实提起上诉。因此，二审对征集事实没有必要进行审理，对被上诉人的“台标是职务作品”观点，更不应该予以支持。
2、关于“上诉人从未取得台标著作权”的观点
被上诉人在坚持台标是职务作品的同时，辩称“上诉人张德生从未取得台标的著作权”。本代理人认为：根据《著作权法》相关规定，即使台标是职务作品，该作品著作权中的署名权也是属于作者的。本代理人在此特别提醒合议庭注意的是，在排除诉争作品是职务作品的同时，我们是从台标为征集作品这一事实出发，依据《著作权法》第17条来坚持“台标著作权属于上诉人”这一正确观点的。
3、关于“任何人都可以修改台标”的观点
被上诉人辩称：不仅中央电视台本身，其他“任何人都可以修改台标”，就看中央电视台用不用。本代理人认为：这种说法是没有法律依据的。首先要明确，基于征集作品的事实，被上诉人所称的台标是著作权属于上诉人的一件美术作品。因此对台标的修改，任何人包括中央电视台本身都必须依据《著作权》法的规定（如得到著作权人的同意等）进行，否则就是一种违法的侵权行为。上诉人就台标问题起诉被上诉人，正是因为被上诉人有擅自修改台标的侵权行为。
4、关于“使用权”与“台标权属归央视”的因果关系
被上诉人以一审判决认定的内容， 即“设计人不享有控制作品的使用或可以另外许可他人使用的权利”为前提，质问道：“难道中央电视台在哪里使用台标还需要经设计人同意吗？”
并由此得出“中央电视台拥有台标的著作权”的结论。本代理人认为，被上诉人混淆了“著作权人对作品的使用”和“使用权人对作品的使用”的概念，以至于得出“以实际使用作品者为依据确定著作权权属”的错误结论。在这两个概念中，前者是基于著作权没有分离的情况下，著作权人对作品的使用或许可他人使用的行为；后者是基于著作权人行使完上述行为后，著作权人的行为相对人可以合法地、独立地使用该作品的行为（这正是征集作品的相关权利行为的特点之一）。根据征集作品的事实，被上诉人使用上诉人作品的行为就属于后者。这就是说，任何使用委托作品的委托人，都不能依据其实际使用的现状而享有委托作品的著作权。确定委托作品的权属，必须依据委托创作合同的约定或《著作权法》的法定原则来确定。
以上代理意见，请二审合议庭认真考虑并予以采纳！谢谢！
北京市力行律师事务所
朱寿全 曹岩
2002年2月26日
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法庭鏖战