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招标投标中的律师业务

作者:夏志泽 来源:法律无忧网

  招标投标是最富有竞争性的一种采购方式。在社会主义市场经济条件下,招标投标已经普及到了建设工程发包、机电设备进口、成套设备采购以及利用国外贷款等方方面面。但是,招标投标程序复杂,要求严格,如果稍有疏忽,就会使中标无效,从面影响采购的效率。所以,律师作为专业法律工作者参与到招标投标活动中来,就显得非常必要。为了规范基本建设大中型项目招标投标活动,维护招标投标当事人的合法权益,我国曾专门作出规定,要求律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务,为招标数额较大或采取国际招标的建设项目提供咨询,审查、制作、修改相关法律文件,就招标文件最终文本出具法律意见书(国家还对从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的律师授予专门的资格)。其实,律师为招标投标提供法律服务并不仅仅局限于基本建设大中型项目,律师的业务也并不仅仅局限于出具法律意见书,律师作为专业法律工作者完全可以渗透到招标投标的各类项目中,为招标投标的全过程提供全方位的法律服务,确保招标投标的顺利进行。
  根据招标投标参与人的不同,律师在招标投标活动中,既可以为招标人提供法律服务,也可以为投标人提供法律服务,还可以为招标代理机构或者有关监督管理部门提供法律服务。律师在招标投标活动中的地位,可以是参与人的法律顾问,也可以是参与人的代理人,更多的是以参与人的专项法律顾问的身份参与招标投标活动。由于招标投标活动因招标人的招标而引起,主要是为招标人的采购活动服务,实际上,律师为招标人提供法律服务的机会可能更多一些。因而本文主要从为招标人服务的角度来探讨招标投标活动中的律师业务。
  笔者认为,律师为招标人提供法律服务,其业务主要围绕五个方面展开。

一、为招标投标活动做好必要的准备工作
  为了保证招标投标活动的顺利进行,在招标开始之前,律师可以协助招标人做好以下准备工作:
  1.判断拟建设项目是否属于强制招标范围。
  强制招标是指法律规定某些类型的采购项目,凡是达到一定数额的必须通过招标进行,否则,采购单位要承担法律责任。强制招标的范围着重于工程建设项目,而且是建设项目全过程的招标,包括从勘察、设计、施工、监理到设备材料的采购。强制招标项目具体包括:大中型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目;法律或国务院规定的其他必须招标的项目。
  2.对于招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,在招标前应当先履行审批手续,取得批准。
  根据现行的投、融资管理体制,属于强制招标范围的项目,以及法律、国务院规定必须招标的其他项目,大多需要经过国务院或国务院有关部门的审批。有些不属于强制招标的范围,但需要政府平衡建设和生产条件的项目、或者国家限制发展的项目、或者台、港、澳和外商投资的项目,也要按有关规定进行审批。只有履行了审批手续,这些项目才能开始招标投标。
  3.招标人必须有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。
  4.对于重点项目进行邀请招标的,必须经过批准。
  由于国家重点项目和地方重点项目投资规模大,对国民经济或本地区经济和社会发展有更大影响,且这类项目大多属于基础设施、基础产业和支柱产业项目,或是高科技并能带动行业技术进步的项目,为保证对重点建设项目的管理,保证重点建设项目的工程质量和按期竣工,国家规定必须采取公开招标方式。只有对那些不适宜公开招标的重点项目,如在某些特定情况下,由于项目技术复杂或有特殊要求、涉及专利保护、受自然资源或环境限制、新技术或技术规格事先难以确定等原因,可供选择的具备资格的投标单位数量有限,实行公开招标不适宜或不可行,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,才可以进行邀请招标。但进行邀请招标,必须取得有关部门的批准,招标人不得擅自决定。
  5.帮助招标人选择招标代理机构。
  由于一些招标人对招标知识知之甚少,缺乏专门人才和技能,因而需要选择招标代理机构代理招标。但招标代理机构必须具备从事招标代理业务的条件:有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;有符合条件可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。同时,招标代理机构必须具备相应的资格。从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定,从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。
  6.对于强制招标项目,招标人具有编制招标文件和组织评标的能力。自行办理招标事宜的,必须向有关行政监督部门备案。
二、帮助招标人对投标人进行资格审查
  由于投标人的能力直接关系到项目的质量,所以招标人必须对投标人进行资格审查。一般来说,资格审查可以分为资格预审和资格后审。
  资格预审是在投标前对知悉招标人公布的招标项目有可能愿意参加投标竞争的潜在投标人所进行的资格审查。是否进行资格预审,以及资格预审的要求和标准,招标人应在招标公告或投标邀请书中载明。这些要求和标准应平等地适用于所有的潜在投标人,招标人不得规定任何并非客观上合理的标准、要求或程序,限制或排斥潜在投标人,也不得规定歧视某一(某些)潜在投标人的标准、要求或程序。
  目前,在招标实践中,招标人经常采用专门的资格预审程序,并且专门发布资格预审公告。资格预审公告一般包括以下内容:招标人的名称和地址;招标项目的性质和数量;招标项目的地点和时间要求;获取资格预审文件的办法、地点和时间;对资格预审文件收取的费用;提交资格预审申请书的地点和截止时间;资格预审的日程安排。
  资格后审是在投标后(一般在开标后)对投标人进行的资格审查,重点审查投标人是否具备承担招标项目的能力。国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。比如水利部等专业管理部门对承揽重大建设项目就有一系列规定,要求参加国家重点建设项目的投标人,必须达到甲级资质,当投标人参加这类招标时就必须具有相应的资质要求。
  对于两个以上法人或者其他组织组成一个联合体,以一个投标人的身份投标的,联合体各方应当具备承担招标项目的相应能力。国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的资格条件。由同一专业的单位组成联合体的,按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级。
  总体而言,无论是资格预审还是资格后审,都是主要审查潜在投标人或投标人是否符合下列条件:具有独立订立合同的权利;具有圆满履行合同的能力(包括专业技术资格和能力、资金、设备和其它物质设施状况、管理能力、经验、信誉和相应的工作人员);以往承担类似项目的业绩情况;没有处于责令停业、财产接管、冻结财产状态;在最近几年内(如最近两年内)没有实施与骗取合同有关的犯罪或严重违法行为。国家对投标人的资格条件另有规定的,投标人必须具备。
  在不侵犯商业秘密的前提下,潜在投标人或投标人应向招标人提交能证明上述有关资质和业绩情况的法定证明文件或其他资料。
三、帮助招标人起草、审查相关的法律文件
  在招标投标过程中,招标人要制作许多法律文件,对于其中重要的文件,律师应帮助起草或审查。
  1.招标公告。
  招标公告的主要目的是发布招标信息,使那些感兴趣的投标人知悉,前来购买招标文件,编制投标文件,并参加投标。因而招标公告应对招标人和招标项目进行描述,使潜在投标人在掌握这些信息的基础上,根据自身情况,作出是否购买招标文件并投标的决定。一般来讲,招标公告应具备下列内容:招标人的名称和地址,以及对招标人情况的简单描述;招标项目的性质、数量、实施地点和时间(在性质部分应介绍该项目是属于基础设施、公用事业项目,或使用国有资金投资的项目,或利用国际组织或外国政府贷款援助资金的项目,是土建工程招标还是设备采购招标,或勘察设计、科研课题等服务性质的招标);获取招标文件的办法,指发售招标文件的地点、负责人、收费标准、招标文件的邮购地址及费用;招标人或招标代理机构的开户行及帐号等。
  2.投标邀请书。
  对于招标人采用邀请招标方式的,招标人必须向每一个特定的法人或者其他组织送发投标邀请书。投标邀请书必须具备招标公告的内容,当然也可以增加其他资料,比如招标人对招标文件收取的费用、支付招标文件费用的货币和方式、招标文件所用的语言、希望或要求供应货物的时间或竣工时间或提供服务的时间表等。
  3.招标文件。
  招标文件是招标人向供应商或承包商发出的,向其提供编写投标文件所需要的资料,并向其通报招标投标将依据的规则和程序等项内容的书面文件。招标文件中的内容大致可分为三类:一类是关于编写和提交投标文件的规定;一类是关于对投标人资格审查的标准,以及投标文件的评审标准和方法;一类是关于合同的主要条款,其中主要是商务性条款,有利于投标人了解中标后签订的合同的主要内容,明确双方各自权利和义务。其中技术要求、投标报价要求和主要合同条款等内容是招标文件的关键内容,统称实质性要求。
  一般来讲,招标文件至少应包括下列内容:投标人须知;招标项目的性质、数量;技术规格;投标价格的要求及其计算方式;评标的标准和方法;交货、竣工或提供服务的时间;投标人应当提供的有关资格和资信证明文件;投标保证金的数额或其他形式的担保;投标文件的编制要求;提供投标文件的方式、地点和截止时间;开标、评标、定标的日程安排;主要合同条款。需加注意的是,招标文件中不得要求或标明特定的生产供应者,也不得有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
  4.中标通知书。
  中标通知书是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件,必须明确肯定该投标人已经中标。
  5.书面合同。
  书面合同是将招标文件和投标文件的规定条件和条款以书面形式固定下来。招标文件和投标文件是签订合同的依据,该合同的内容必须以招标文件和投标文件为基础,不得要求投标人承担招标文件以外的任务,或修改投标文件的实质性内容,更不能背离合同实质性内容另外签订协议,否则,该合同就违背了招标投标的原旨,应归于无效。
  6.书面报告。
  对于强制招标的项目,在中标后,招标人应向有关行政管理部门提交招标投标情况的书面报告,说明招标投标的相关情况。
  7.招标代理合同。
  招标人委托招标代理机构代理招标的,必须与招标代理机构签订招标代理合同,约定双方的权利义务。该合同必须包括:委托招标事项、委托招标范围、双方享有的权利和义务,以及违约责任。
四、帮助招标人依法招标,确保招标投标程序合法
  整个招标投标活动都必须严格按照《招标投标法》规定的程序进行,不得有任何僭越现象。为了确保招标程序合法,律师可以帮助招标人重点把握以下几个环节:
  1.不得规避招标。
  任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标,化整为零是把达到法定强制招标限额的项目切割为几个小项目,每个小项目的金额均在法定招标限额以下,以此达到逃避招标的目的。
  2.招标公告依法发布。
  依法必须进行招标项目的招标公告,应在国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布。
  3.邀请招标时不能搞假招标。
  在邀请招标中,招标人有可能故意邀请一些不符合条件的法人或者其他组织作为其内定中标人的陪衬,搞假招标。为防止这种现象的发生,应当对邀请招标的对象所具备的条件作出限定,即向不少于三家的法人或其他组织发出投标邀请书,而且该法人或其他组织资信良好,具备承担招标项目的能力。
  4.必须遵守保密义务。
  招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,招标人设有标底的,标底必须保密。
  5.依法签收、拒收投标文件。
  对于在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的投标文件,应签收保存,不得开启;对超过截止时间的投标文件,招标人应当拒收。
  6.按规定程序开标。
  开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点;开标由招标人主持,邀请所有投标人参加,开标时由投标人或者其推选的代表检查所有投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证,经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容;开标过程应当记录,并存档备查。
  7.评标程序合法。
  首先,必须确保评标委员会成员组成合法。依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上的单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二,与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会,已经进入的必须更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。其次,评标应当在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较,设有标底的应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人(或根据授权直接确定)。
  8.在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
  但在招标人确定中标之前,需要就某些非实质性问题,如具体交付工具的安排、调试、安装人员的确定、某一技术措施的细微调整等,与投标人交换看法并进行澄清,不在禁止之列。
五、监督招标投标活动的其它参与人,维护招标人的合法权益
  1.监督招标代理机构。
  监督招标代理机构是否在委托范围内行事,是否严格按照《招标投标法》的规定开展招标投标活动,是否有因招标代理机构越出委托范围行事,给招标人带来不利影响,或者因招标代理机构的违法行为而导致招标未成功,招标人遭受处罚或遭受其他损失等现象出现。
  2.监督投标人。
  监督投标人是否有违规行为,主要是看投标人是否有相互串通投标报价、排挤其他投标人的公平竞争,以损害招标人的合法权益;投标人是否有向评标委员会成员行贿的行为;投标人是否弄虚作假骗取中标。
  3.监督有关行政管理部门。
  监督有关行政管理部门的行政活动是否合法,是否侵犯了招标人的合法权益。重点应注意两个方面:一是当有关行政管理部门确定中标无效时,要审查其结论是否合法,是否有依据;二是当有关行政管理部门对招标人实施行政处罚时,应当审查其行政处罚是否合法,包括事实是否有依据、程序是否合法、适用法律是否得当等。
  如果招标代理机构或投标人的违法行为给招标人带来了损失,律师可以代理招标人提起民事诉讼以追究违法者的法律责任。如果有关行政管理部门要对招标人实施具体行政行为,律师可以帮助招标人进行陈述和申辩。对具体行政行为不服的,可以代为申请行政复议或提起行政诉讼。
  律师如果在招标投标中为招标人以外的其他参与人提供法律服务,其工作范围也应围绕准备、审查、文件、程序、监督等内容来进行。当然,由于其服务对象不同,工作的着眼点和侧重点当然也会有所区别。
  不管为谁服务,律师在进行招标投标法律服务时,必须把握三项原则:
一是三公原则。即招标投标活动应当遵守公开、公平、公正的原则。公开原则要求招标投标活动具有很高的透明度,实行招标信息、招标程序公开,发布招标通告,公开开标,公开中标结果,使每一个投标人获得同等的信息,知悉招标的一切条件和要求。公平原则,要求给予所有投标人平等的机会,使其享有同等的权利并履行相应的义务,不歧视任何一方。公正原则要求评标时按事先公布的标准对待所有的投标人。
  二是诚实信用原则。就是指招标投标当事人应以诚实、守信的态度行使权利、履行义务,以维持双方的利益平衡,以及各方利益与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系中,诚信原则要求尊重他人,以对待自己事务的态度对待他人事务,保证彼此都得到自己应得的利益;在当事人与社会的利益关系中,诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益,必须在法律范围内以符合社会经济目的的方式行使自己的权利。
  三是不得进行部门或地方保护,不得非法干涉。在市场经济体制下,经济活动要遵循价值规律的要求,通过价格杠杆和竞争机制的功能实现资源的合理配置。招标作为市场经济的产物,其最大的特点是通过充分竞争,使生产要素得以在不同部门或地区之间自由流动和组合,从而满足招标人获得质优价廉的货物、工程和服务的要求。因此一个统一、开放、竞争有序的市场,不存在任何形式的限制、垄断或干涉,是招标发挥作用的外部环境和前提条件。依法必须进行招标的项目,其招标投标活动绝对不能受地域或部门的限制。任何单位或个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
  只有把握这三项原则,律师才能在招标投标活动中真正发挥法律工作者的作用,保证招标投标活动公正、合法地进行,实现招标投标制度公正与效率的统一。

 


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