律师参与刑事诉讼若干疑难问题探析
作者：倪菁华 来源：法律无忧网
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，律师参与刑事诉讼的范围有很大的拓展，从而扩大了律师在刑事诉讼活动中的诉讼权利，提高了律师在刑事诉讼中的地位，更有利于律师依法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但是，在司法实践中，律师参与刑事诉讼活动遇到了很多的疑点、难点，特别是律师行使辩护权方面还存在着很多不尽人意的地方。有些是属于立法上的缺陷，有些则属于执法问题，还有些属于司法人员的观念问题。本文就律师在具体参与刑事诉讼中的若干疑难问题，谈谈自己的意见和看法。
一、关于律师在侦查阶段的诉讼地位问题
《刑事诉讼法》第三十三条规定：“公诉案件自移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”也就是说，公诉案件进入审查起诉阶段之后，犯罪嫌疑人聘请的律师才是辩护人。那么，在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请的律师的身份和地位是什么呢?法律没有明确规定。
《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”法律赋予了律师参与侦查阶段的权利和范围，但没有赋予律师在这一阶段的身份和地位。
从目前的法律规定来看，律师在侦查阶段不能称为“辩护人”，而只能称为“受委托的律师”或者“受聘请的律师”。由于律师在侦查阶段没有“辩护人”的身份，使律师在参与这一阶段的刑事活动以及维护犯罪嫌疑人的合法权益等方面受到了很大的局限。笔者认为，应当从立法上赋予律师在侦查阶段享有“辩护人”的法律地位，理由如下：
第一，犯罪嫌疑人在被侦查机关讯问或者采取强制措施，实际便处于被指控犯罪的地位。在这样的情况下，犯罪嫌疑人有权利为自己辩解。同时，也有权利委托律师为自己辩解。因此，犯罪嫌疑人在侦查阶段应当享有聘请律师帮助其进行辩解的权利，受聘的律师也当然享有为犯罪嫌疑人进行辩护的权利；
第二，在侦查阶段，律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，为其申请取保候审，以及了解涉嫌的罪名，向犯罪嫌疑人了解有关案情等一系列活动，均是律师帮助犯罪嫌疑人行使辩护权的具体体现；
第三，综观国外的立法，无论是英美法系的国家，还是大陆法系的国家，很多都规定犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼的任何阶段可聘请辩护人，特别是聘请辩护律师。
第四，联合国《关于律师作用的基本原则》第一条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确定其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”
由此可见，赋予律师在侦查阶段的辩护人的法律地位，有利于保障犯罪嫌疑人充分享有辩护权，扩大律师参与刑事诉讼的诉讼权利和范围，从而依法保障犯罪嫌疑人的合法权益和法律的正确实施。二、关于切实保证律师在侦查阶段行使辩护权的问题
为进一步保证律师在侦查阶段履行职责，两院三部—委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》作了更加明确的规定，其中第十一条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”第二十条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在七日内作出是否同意的答复。”一方面，法律赋予了律师在侦查阶段的职责，但另一方面，这些职责在履行中却很难得到保证和落实。例如，律师代理申诉、控告，应当向哪个机关提出？律师提出申诉、控告之后，应当由哪个机关负责处理？在多长时间内予以解决和答复？律师代为申请取保候审，有权决定的机关在七日内不作出答复，怎么办？上述这些问题在司法实践中普遍存在，是困扰律师依法履行职责的一道难题。甚至出现案件已进入审查起诉阶段，律师还没有能够会见到犯罪嫌疑人。有的还出现犯罪嫌疑人巳被释放，律师仍没有被安排会见的尴尬局面，从而使律师在侦查阶段的作用大受怀疑，律师的职能形同虚设。一度时期，律师办理刑事案件的数量急剧下降，律师的积极性受到了很大的打击。
针对上述问题，笔者认为：应首先从立法上进行完善，尽快建立有效的保障机制，保障律师在侦查阶段的各项职权能得到落实。例如，属于人民检察院自侦的案件，律师可以向上级人民检察院或者同级地方人民代表大会代理申诉、控告，由这些部门在一定的期限内对申诉、控告进行处理和答复；属于公安机关立案侦查的案件，律师可以向上—级公安机关或者同级人民检察院代理申诉、控告。对于公安机关在法定期限内拒不安排律师会见犯罪嫌疑人，或者代为申请取保候审不予答复的，律师可以以公安机关不作为依法提起行政诉讼。三、关于律师在审查起诉阶段行使辩护权的问题
根据《刑事诉讼法》第三十三条规定，案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人可以聘请律师担任辩护人。那么，在这一阶段，律师的辩护权有哪些？如何行使？
《刑事诉讼法》第三十六条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄，复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”根据上述规定，律师只能查阅、摘抄、复制一些诉讼文书和技术性鉴定材料，如立案决定、拘留证、逮捕证、起诉意见书、查封、扣押文书、伤情鉴定书等，而除此之外的其他材料，特别是案件的证据材料如物证、书证、证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人的供述和辩解、勘验、检查笔录等，均不允许律师查阅。这祥，使律师在审查起诉阶段的辩护权大大削弱。在司法实践中，律师能做到的就是查阅、复制一些诉讼文书和技术性鉴定材料(这些材料在审判阶段一样能查阅、复制)和在人民检察院不派员在场的情况下会见犯罪嫌疑人。
笔者认为：法律应当赋予律师在审查起诉阶段查阅、摘抄、复制移送审查起诉的全部案卷材料，以辩护人的身份提出对犯罪嫌疑人不起诉或可以不起诉的建议和意见的权利。
第一，《刑事诉讼法》第一百三十九条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”既然法律规定要听取犯罪嫌疑人委托的人包括辩护律师的意见，而仅让律师查阅、复制一些诉讼文书、技本性鉴定材料，那么，律师的意见从何而来呢？不允许律师查肉全部的案卷材料，无异于不让律师提出辩护意见。
第二，根据《刑事诉讼法》第三十五的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。在审查起诉阶段，辩护人的意见大多是对犯罪嫌疑人不起诉或可以不起诉的意见。辩护律师要履行上述职责，必须要依据案件的证据材料。不允许律师查阅上述证据材料，无异于剥夺了律师的辩护权。
第三，辩护律师与司法机关的关系，是一种分工负责、互相配合、互相制约的关系。在审查起诉阶段，辩护律师查阅的案卷材料是侦查机关侦查终结的案卷材料。同时，辩护律师还要会见犯罪嫌疑人，了解犯罪嫌疑人的陈述和辩解。在此基础之上，形成自己的辩护意见。有时，还要进行必要的调查取证。只有相互配合，才能达到相互制约的目的。而配合和制约的最终目的，是在“以事实为根据，以法律准绳”的基础上，保证法律的正确实施。因此，保证辩护律师在审查起诉阶段享有充分的阅卷权，是实现刑事诉讼根本目的必要措施。
第四，辩护律师通过查阅侦查终结的案卷材料，认为犯罪嫌疑人具备应当不起诉或者可以不起诉的法定条件的，可以及时地向检察机关提出不起诉的意见或建议，使检察机关做到兼听则明，依法做出正确的决定。审查起诉是检察机关的一项重要职责，在整个刑事诉讼活动中具有承上启下的作用。因此，能够充分听取辩护律师的意见和建议，对检察机关的办案质量，以及维护法律的正确实施，实现刑事诉讼的根本目的，都具有十分重要的意义。四、关于律师在刑事诉讼活动中调查取证权的问题
《刑事诉讼法》第一百五十七条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辩认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”据此，我国刑事审判方式由过去的“纠问式”改变为现在的“控辩式”。在新的审判方式之下，律师要行使辩护职能，就必须要提出一些有利于被告人的证据材料，而这些证据材料的取得，完全要由律师去调查取证。然而，修订的《刑事诉讼法》第三十七条规定：“辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属，被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这种对律师调查取证权的法律限制，无异于取消了律师的调查取证权。那么，人们不禁要问，《刑事诉讼法》第四十八规定的“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”这一条款，只能对司法机关适用，而对律师则不适用。知道案件情况的证人，只能对司法机关作证，而不对律师作证。若对律师作证，必须要经过他们的同意，想作证就作证，不愿作证就可以不做证。这既是立法上的矛盾，也是立法上的一个重大缺陷。
律师对一些特殊证人的调查取证，不但要经过证人本人的同意，而且还要经过人民检察院或人民法院的许可。特别是辩护律师在行使辩护权时，与公诉人在诉讼地位上是对立的。而律师调查取证必须要经过人民检察院即对立的一方的许可，无异是对律师调查取证权的虚设。
笔者认为：律师在刑事诉讼活动中没有独立的调查取证权，是对律师作为刑事诉讼中独立的诉讼参与人地位的极大削弱。律师没有独立的调查取证权，就好比手中失去了一把锐利的宝剑，很难运用证据来维护被告人的合法权益，充分行使辩护权。控辩双方收集证据的不平衡，将直接影响刑事诉讼根本目的实现以及刑事辩护制度的设立。
由于律师调查取证权的限制和控辩双方收集证据的失衡，也直接导致控辩双方在运用证据上的失衡。例如：《刑事诉讼法》第三十六条第二款规定；“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实和材料。”而根据《刑事诉讼法》第一百五十条的规定，律师在人民法院能查阅到的是所指控犯罪的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，而不是所指控犯罪的全部材料。如果检察机关对证明被告人无罪、罪轻或减轻的证据材料不向人民法院提供，而律师的调查取证权又受到限制无法取证，那么，人民法院据此作出的判决就很难保证公正。再例如，根据《刑事诉讼法》第一百五十九条的规定，在法庭审理过程中，辩护律师有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。但是，该条第二款规定，法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。也就是说，是否同意，由法庭决定，法庭也可以不同意辩护律师的申请。而《刑事诉讼法》第一百六十五条则规定，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，法庭可以延期审理。也就是说，控方在发现证据不足或者证据不利的情况下，可以要求法庭延期审理。上述规定，对控辩双方来说显然是失衡的，对律师显然是不公平的。
笔者建议：立法机关应尽快对律师调查取证权的不合理限制进行修改和完善，使律师享有独立的调查取证权，保障律师行使辩护权，健全我国刑事辩护制度。五、关于律师依法履行职责不受司法追究的问题
根据新《刑法》第三百零六条之规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，将以妨害作证罪追究刑事责任，这给律师参与刑事诉讼活动带来了无法回避的执业风险。自从新刑法实施以来，律师在刑事诉讼活动中因履行职责而受到检察机关的追诉，最终被宣告无罪的案件时有发生，给律师造成了极大的伤害。由于害怕被追诉，有的律师干脆放弃承办刑事案件。客观地讲，一个为维护他人合法权益为已任的律师，却随时有可能因妨害作证罪而被追究刑事责任，这种执业风险是巨大的，律师面临的考验也是严峻的。
在司法实践中，律师是依法执业还是妨害作证，其中的一些界限很难区分。是不是律师所提供的证据一旦与司法机关认定的不符，律师就有“妨害作证”的嫌疑，随时遭到司法机关的追诉。因此，在认定律师是否构成妨害作证罪时，应当客观公正，从严掌握，持非常谨慎态度。
笔者认为，律师是否构成妨害作证罪，应当根据《刑法》第三百零六条的规定，结合案件的具体情况作实事求是的分析和认定。
第一，要分析证据失实的原因何在。导致证据失实原因，既有可能是辩护人、代理人所致，也有可能是其他原因所致，如证人自己向律师作伪证；证人自己改变证言嫁祸律师；侦查机关刑讯逼供导致证人改变证言。
第二，要区分律师是故意作伪证，还是工作失误。《刑法》第三百零六条第二款规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”因此，区分是敌意行为还是工作失误，是罪与非罪的界限。
第三，要分析证据所要证明的案件事实。在案件事实未被全部查清和确认时，不能轻易认定律师提供的证据失实。有些事实需要大量的证据加以证明，并要去伪存真。且律师提供的证据与司法机关掌握的证据不符，是一种正常现象。如果要求律师提供的证据一定要与司法机关的认定相一致，那么，法律规定的辩护和代理制度将失去意义。
第四，要分析证据的来源和取得的程序。如在证人证言、被告人的供述以及其他证据首先失实的情况下，律师担任辩护人、代理人之后，经过律师的教育和法律帮助，证人、被告人向律师提供了真实情况，那么，就不能认定是律师帮助当事人改变证言。再如，当律师首先取得有关证人证言之后，证人在司法机关威胁、恫吓等违法手段之后，出于恐惧的心理，向司法机关作了伪证，也同样不能认定是律师帮助当事人改变证言。
除了对法律的正确理解和对事实的正确认定之外，律师在执业中避免受到司法追究，最根本的一点是需要立法保护。有些司法人员以对法律理解的不同为借口，利用法律赋予的权利对律师进行报复和打击。
笔者认为，法律要赋予律师在刑事诉讼活动中的“相对司法豁免权”。在我国的人民代表大会制度及相关的法律中，人大代表非经同级人大许可不受逮捕或刑事审判，对人大代表的人身权给予特殊的保护。这样，使人大代表充分行使权利，反映人民的呼声，代表人民的意志。同样，律师也肩负着维护法律的正确实施，维护当事人的合法权益的使命，在刑事诉讼中以独立的诉讼参与人的身份起着制约作用。只有赋予律师“相对司法豁免权”，使律师的依法执业不受司法追究，才能使律师在执业中不畏权势，仗义执言，充分履行自己的辩护职能。律师享有的“相对司法豁免权”，应当是当司法机关拟追究律师在刑事诉讼中涉嫌犯罪时，在立案前，必须征得当地司法行政机关的核准，必要时，由法定机构组织听证程序。否则，司法机关不能立案追究律师的刑事责任。
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