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律师实务探讨 系列文章

律师在招标投标中的作用

来源:中国工程项目网

  律师作为专业的法律工作者,能够在政府采购和招标投标发挥积极的作用,因此,在招标投标活动中,应当引进律师事务所这一中介机构,使其从社会角度,担负起对招标投标的公开、公平、公正的实现作用。为此,我国有关部门已陆续在有关领域开展的招标投标的活动明确必须有律师介入的制度。如国家计委 1997年以1466号文件下发了《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》,其中明确确立了现行法律法规规定的应招投标的业务,为招标投标提供专业法律服务的制度。
  1998年1月14日,司法部办公厅,国家计委政策研究室以司办通字〔1998〕6号文件,颁布了《司法部办公厅、国家计划委员会政策研究室关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》。根据有关律师执业及《通知》,从事招标投标业务的律师应同时具备如下条件:1、具有专职的律师执业证书,并从事专业律师工作两年以上;2、取得了司法部及国家计委共同授予的从事招标投标法律服务业务的特许资格;3、 在从事律师工作期间,未受过任何有关律师执业方面的行政处罚;4、具有良好的职业道德。
  律师在从事招标投标规定法律服务时,应遵奉良好的职业道德和自律原则,本着对客户、对社会负责的态度,就招标投标业务,对相关当事人提供主动而完备的法律服务。就其应出具的《法律意见书》,应保证其真实、合法,并无重大遗漏。如律师在承办上述业务时,与委托人串通作弊,提供有虚假、误导性内容或有重大遗漏、重大错误内容的法律意见书,以及其他违反职业道德执业纪律行为的,则司法行政机关将会同计划主管部门依照有关规定予以严厉的处罚,情节严重的,将责令其停止从事基本建设大中型项目招标投标法律业务。
  律师在招标投标中提供法律服务的范围主要包括:
  1、代理发布招标通告。发布招标通告,是招标投标活动的首要环节,律师在代理发布通告前,应就委托机构的主体资格,货物、工程或项目的合法性,相关政府部门的批准文件等事项开展相应的调查及审查,以确保代理事项及项目在合法有效的前提下顺利进行。律师代理发布招标通告的内容主要包括:代理招标人在国内或国际上有重大影响的报刊杂志或其他媒介上发布招标通告,载明招标项目的性质与数量,对投标的资格要求,招标人名称及联系方式,招标项目的地点与时间要求,获取招标文件的办法、地点、时间费用,投标地点和时间等。如采用邀请招标的,律师还应协助招标人于规定日期前向特定的被邀请人发出投标邀请书。
  2、协助开展资格预审,审查投标人主体资格。资格预审是招标活动的重要环节,通过资格预审工作,可以筛选潜在的投标人,缩小投标人范围,减轻招标活动中无用的人力物力损耗,提高效率,加速招标进度。律师在该环节可提供的法律服务包括:协助招标人在有关媒体上发布资格预审通告,着重载明获取资格预审文件的办法、地点和时间,资格预审的日程安排等各项内容;对拟投标的法人或其他组织进行资格预审,审查投标人经营业绩,近年来财务状况,是否具备提供同类货物、工程或服务的丰富经验等,着重审查投标人提交的证明其具有圆满履行合同能力的证明文件或资料。
  3、协助编制招标文件。此阶段律师应协助招标人编制招标文件,起草投标人须知,列明招标项目的性质、数量、质量、技术规格,投标价格的要求及其计算方式,投标人应提供的有关资格和资信证明文件,投标保证多数额及其他形式的担保,投标文件的编制,提交投标文件的方式、地点和截止时间,开标、评标、定标的时间,评标标准及方法等各项内容,就招标文件中表述不准确的内容,律师应协助审查和修改。此外,编制招标文件过程中,律师还应协助招标人编制标底,并密封保存。
  4、出售招标文件。协助招标人按照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点、价格出售招标文件。
  5、澄清及修改。在必要时,协助招标人于提交投标文件截止日期15天前书面通知所有招标文件购买者,对招标文件进行澄清或非实质性修改,完善招标文件,防范可能发生的争议,确保招标活动的顺利进行。
  6、协助组织开标。开标是招标投标工作的重要环节之一。其中招标人应注重和体现的及投标人更关注的是开的公开、公平、公正。为此,律师应协助组织开标,并注重在开标每一细节上体现上述三公原则,应做到:(1) 协助邀请评标委员会成员、投标人代表和有关单位代表参加开标;(2)开标前,验明标函是否密封完好,并将验证程序公开;(3) 启封后验证投标书是否符合招标文件的要求,剔除无效标。 实践中,存在投标人为抢标而临场随意变更标书内容,以及投标书中有关技术条款不符合招标文件规定的技术要求,不具有法人资格的实体以法人名义参与投标甚至存在投标人之间互相串通,抬高标底等情况。对此,律师应当与评标小组对每份投标书进行严格审查剔除无效标书,确立有效标书,为下一步评标明确范围。
  7、协助定标。定标是招投标活动的最后一个环节,也是最关键和须律师严加把握的一个环节。律师在定标阶段可提供的法律服务主要有:(1) 按事先确定的评标办法,进行评议;实践中,存在招标人无意中变更评标办法,直接影响投标活动公正性和严肃性的情况,对此,律师应提醒招标人严格遵循事先已公布给各投标人的评标办法,以避免因变更评标办法而引起的招标纠纷;(2)依评标办法择优选定中标人;(3) 正式发出《中标通知书》(4)协助招标人和中标人按《中标通知书》指定的时间、地点和招标结果签订相关采购合同。选定中标人后,律师应协助招标人,迅速与中标人签订相关合同,以便各自的权利义务得到明确。作为招标人的律师应起草和审核拟签订的合同文本,落实招标之后所确定的各条款内容,同时从招标人角度,做到对其经济利益的切实维护,尤其应把握合同标的验收标准,结算办法,违约责任等条款,并切实注意合同在实践中的可操作性。
  还须注意的是,律师应把招标文件、招标书、中标通知书等招标投标过程的主要文件约定作为合同的附件,以使一个具体合同条款能够从中得到印证或体现。对未中标的投标人,律师应协助招标人退回落标的投标人提交的投标保证金。
  8、就招标文件和合同文本出具法律咨询意见。司法部、国家计委共同颁布的《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》中明确规定了基本建设大中型项目法人或其招标代理机构,应当聘请有资格从事招标投标业务的律师就招标文件和有关合同文本出具《法律咨询意见书》。依据该通知,律师在出具《法律咨询意见书》时应做到:(1) 法律咨询意见书应就招标投标项目的有关内容发表结论性意见,表明其所依据的事实和法律;(2)法律咨询意见书应当在依据有关法律、法规的基础上,参照司法部和国家计委制定的格式作出全面说明和结论性意见;(3) 对于招标文件所述的有关内容,律师必须依据有关法律、法规的规定对其进行审查;对于某些不够准确或不完整或暂时不能做到准确或完整的内容,律师可以要求项目法人或投标代理机构对此作出解释说明或相应的保证,并在法律意见书中作出相应的说明;(4) 律师法律咨询意见书应在所有招标文件定稿后出具,在意见书出具后,有关招标文件的任何修改应通知律师,如涉及新法律问题或应主管部门要求,律师应发表补充意见;(5)法律咨询意见书应由经办律师签字盖章;(6)项目法人委托的律师应着重确认项目法人主体、项目及招标文件内容的合法性;(7) 律师出具法律咨询意见书,应受勤勉尽责义务的约束,不得出具有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的法律意见。


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