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律师参与企业改制业务应当注意的问题

作者:胡书韩 来源:法律无忧网

  内容摘要:律师的企业改制业务就是律师参与企业进行产权结构或组织形式的变化过程,并在这一过程中提供法律服务。律师的企业改制业务与传统的诉讼业务比,无论在服务方式还是服务内容方面具有太多的不同。根据从事企业改制的实践体会,我认为律师参与企业改制应注意以下三个方面的问题。简单总结即为把握好四个关系、处理好五个关键问题、必须完成四项工作。

主题词:企业改制 产权结构 组织形式

  企业改制的概念是广泛的,在就有关问题讨论以前,我们首先应当对企业改制概念含义进行界定。与企业改制相类似的概念还有股份制改制、股份制改组、公司制改造等。我们一般说的企业改制,根据实践当中发生的企业改制项目的操作和行为的法律属性,我认为应是指以下三种情况:
  1、在产权结构不发生变化的情况下,改变企业的组织形式。如有限责任公司采取变更方式改制为股份有限公司;国有工业企业改为国有独资的有限责任公司等。
  2、在企业组织形式不发生变化的情况下,改变企业的产权结构。如国有小型工业企业出售给自然人所有;国有控股的股份公司的国有股退出,由自然人受让国有股权并控股。
  3、在改变企业的产权结构时,同时改变企业的组织形式。这是在实践中发生最多的类型,如国有或集体所有的企业出售给自然人,并改组为有限责任公司或设立股份有限公司。
  律师的企业改制业务就是律师参与企业进行产权结构或组织形式的变化过程,并在这一过程中提供法律服务。律师的企业改制业务与传统的诉讼业务比,无论在服务方式还是服务内容方面具有太多的不同。根据从事企业改制的实践体会,我认为律师参与企业改制应注意以下三个方面的问题。简单总结即为把握好四个关系、处理好五个关键问题、必须完成四项工作。

一、律师应注意把握好四个关系
  1、注意把握律师与当事人、委托人或改制企业的关系
  律师参与企业的改制同诉讼业务一样,应在接受企业的委托后才能进行。但是此时律师与委托企业的关系有一定的特殊性,这与诉讼业务中律师与委托人的关系有所不同。在诉讼业务中,律师是作为当事人的诉讼代理人参与诉讼活动,其是根据当事人的授权来进行的,律师的诉讼活动受到当事人意志的约束。但是企业改制则不同,在企业改制过程中,律师事务所是典型的中介机构,它是依照法律规定和行业规范来提供服务,服务的内容和成果不完全受制于当事人,而是具有独立的地位,履行的是法律审查的职责。我们不能完全按照当事人的意志去出具律师的法律审查意见。律师在诉讼活动中应主要遵循“当事人意思自治原则”,而在企业改制业务中则应遵循“合法性原则”,这两者之间不存在必然的对立,但是律师在其中的地位、作用的差别还是明显的。
  2、注意把握律师与其它中介机构的关系
  没有哪一种律师业务,能够象企业改制这样,是由多家中介机构共同参与来完成的。一个改制项目的完成整个体现为集团作战形式,也正是因为这样,才存在律师与其它中介机构的关系问题。主要是与参与改制的咨询公司、会计师事务所、审计师事务所、资产评估机构等的关系。咨询公司、会计师事务所等中介机构与律师事务所在企业的改制中具有同样的法律地位,只是工作分工和工作角度的不同,但是由于律师的参与是从事法律审查工作,与其它机构的工作必然存在一定的交叉联系,这就带来律师与其他中介机构的职责划分、责任范围问题。最普遍的是对于同一个问题,律师与会计师看法不一致时如何处理?我认为律师在这些问题的处理上应充分注意各中介机构的法定职责,注意不要超越自己的职责范围。具体到律师与会计师来说,律师对于资产的法律属性发表自己的意见,而对于资产的定量问题应属于会计师的职责,律师不必过多干预。如会计师出具的会计报告,只要形式要件符合法律规定,律师尽管大胆引用,对于报告中的数据真实性、客观性问题不是律师的审查范围。
  当然,律师在企业改制过程中,应注意保持与其它中介机构的沟通、协调,尽量避免出现重大的意见分歧。不能通过协调解决的问题,律师应当按照自己的法定职责在法律意见书中如实予以披露。
  3、注意把握法律与政策的关系
  法律与政策的关系属于法理学必定研究讨论的问题,在企业改制过程中,律师遇到最多的可能就是政策的适用问题。对于企业改制,政府往往会制订大量的优惠政策,一般涉及税收、资产处理、人员安置、土地等各个方面。律师参与企业改制必定要首先熟悉这些政策,但是需要注意的是在政策的适用上,律师应当对政策的合法性和适用的可能法律风险作出必要的判断,并给予给改制企业足够的风险提示,避免给改制企业带来不可弥补的损失。由于目前政府的法治意识和法治观念还处于初级阶段,当地政府制订的这些优惠政策,往往存在与法律不协调,甚至冲突之处。如有的政府制定了关于减免税收的政策,往往会在执行中遇到法律障碍;再如土地问题,政府虽然规定了改制企业可以暂时保持原有的划拨使用,但是律师应当充分告知暂时保持划拨对规范运营的法律影响。
  4、注意把握企业改制与企业改制后规范运营的关系
  目前改制企业往往存有一定的思想偏差,认为改制的目的就是享受政府优惠政策,而不是看重企业改制后的规范运营。这一思想体现在企业改制的操作过程中就是企业或决策者看重改制形式的完成,而看重实质的运做是否能够按照现代企业制度的规范去进行,给律师带来的影响就是设计方案或操作程序的不规范。应该说,企业改制的这种不规范操作,其危害性和法律风险性是相当大的。不但可能会给改制企业带来的不可挽回的损失,严重影响企业的长远发展,而且也可能会给律师造成非常不利的社会影响,甚至会承担一定的法律责任。因此,我建议律师在参与企业改制过程中,应当通过讲课、培训等方式让改制企业充分认识到改制的真正目的,在具体操作上注意从合法和有利于长期规范运做的角度进行,不要为了改制而改制。
二、律师应注意协助企业处理好五个关键问题
  1、改制形式的选择问题
  改制形式是整个改制的基础,形式的选择应当根据企业改制前的具体情况来选择,是小型的工业企业产权出售且产品结构、生产规模欲仍基本保持原有状况的,可以选择保留原有的组织形式;如果考虑今后运做发展的长远性可以选择改制为有限责任公司或股份有限公司的形式。作为律师应当给当事人就各种组织形式之间的优劣比较进行足够的说明,以同当事人共同确定改制形式。
  2、资产处置的问题
  资产处置是企业改制必然涉及的问题之一,在真个改制过程中占有非常重要的地位,政策性也非常强。这主要包括土地的处理保持划拨还是办理出让,出让金的缴纳是否应当享受优惠,国有集体资产的评估审核批准,产权手续的变更的法律手续等。律师应当仔细、慎重、周密地进行方案设计和步骤操作。
  3、职工安置或劳动关系的处理问题
  职工安置问题是企业改制必然涉及的又一问题,是直接关系到真个企业改制能够能否成功的关键,更是政府改制方案的审批关注的主要问题之一。律师应当按照法律规定和当地政府的政策规定,给改制企业提供最佳选择。职工安置方案的设计必须要保护广大职工的合法权益。
  4、债权债务关系的处理问题
  企业改制涉及到产权结构、组织形式均发生重大的变化,必定涉及到改制前债权债务的处理问题。律师在设计改制方案或进行操作时,应注意债权债务转移的合法性问题,避免产生漏债或逃债行为的产生。对于重大债务的处理或尚在进行的重大诉讼对本次改制可能产生的影响,律师应在法律意见书中作出必要的说明。
  5、改制的审批问题
  改制是企业的自主行为,应当首先经过企业的法定有权决策机构作出决议,同时应召开职工大会或代表大会征求职工的意见。其次,涉及国有企业、集体企业的改制,企业制定方案以后,还需要逐级报政府主管部门批准。律师应当督促、协助企业完成上述审批手续。这是改制成功与否的根本。
三、律师必须完成的四项工作
  1、律师必须为企业设计一个改制方案
  企业改制是个非常复杂的系统工程,需要各个方面的共同努力才能完成。律师在其中起的作用是通领全局的作用,应该是总设计师和总指挥。因此,律师接手一个企业改制项目后,首先要做的就是根据企业的具体情况设计一个改制方案。方案应当至少包括改制的基本形式、股权结构设置、资产处置、职工安置等等关键问题,还应包括改制方案进行的几个阶段、操作程序、每个程序的负责人、需要的法律文件等。方案设计的是否合理可行,是改制能否顺利进行的关键。同时,也是体现律师的智慧和劳动量的重要标志。
  2、律师必须要写一个符合公司运营实际的公司章程
  公司的章程就是公司的宪法,但是目前我们的绝大部分企业对于章程的制订非常不重视,往往是从工商局或从别的企业借个章程范本改改名称就用。企业不重视章程的起草,对今后规范运营造成的隐患很大。公司章程规定的表决议事程序等应当与公司的股权结构、股东人数、公司规模相适应,律师应当根据公司的具体特点和从业经验给予当事人作出参考意见,这些都应该体现在公司章程中。
  3、律师必须要给改制企业出具一份法律意见书
  律师参与企业改制的主要目的就是法律审查,因此律师在所有的改制文件完成以后,律师应当为改制企业出具一份反映律师整体审查意见的法律意见书,这既是律师最终劳动成果的体现,在有的改制业务中,如改制设立股份公司,律师出具法律意见书还是律师的法定职责。在法律意见书中,律师应当对于改制过程及操作的合法性发表意见,并且内容要准确、完整、无重大遗漏。
  4、律师必须要给改制的决策者或企业的管理者至少讲一堂课
  企业改制的复杂性、专业性和技术性,使改制决策者或企业管理者对于改制的真正意义、改制的操作等基本不了解或一知半解。思想上的不统一,会给方案的设计、实际操作等造成障碍,律师与当事人之间的沟通也会产生障碍。最为关键的是,如果当事人没有将方案设计的思路彻底领会,改制后企业的运营就难以到达改制应有的效果,改制的本来目的就难以实现。因此,我建议律师在接手改制项目以后,要争取机会给改制决策者或企业管理者至少讲一堂课,使企业真正懂得现代企业制度的运做模式,统一思想,规范运营。这堂课最好设计在改制开始前,如果机会允许在改制完成后再上一次课。这样,让企业管理者既了解了律师改制方案的基本思路,也对改制后的企业运营有了基本的认识。对律师来说,更为重要的是,创造一个让企业充分了解自己的机会。如果没有以外,改制企业今后的法律事务会委托你去处理。

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