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律师如何参与政府重大决策法律风险防范

作者:严亮奇 浙江浙中律师事务所
(本文被评为第六届中国律师论坛优秀论文)
中国律师网

  长期以来,我们的政府决策存在着诸多弊端,其突出表现就是在政府作出重大决策时并没有充分考虑重大决策制定以后可能产生的各种法律风险后果。政府重大决策没有考虑法律风险,从而给国家和人民造成了重大的损失。国家审计署审计长李金华说,很多人的确没有把钱装进个人腰包,但领导人决策失误带来的巨大浪费,比装进个人腰包更严重。有些地方政府领导人做出政府重大决策不依照民主、科学、依法决策的原则进行,而是以是否有利自己仕途进行,以致于各种名目的政绩工程、形象工程连连出现。随着我国民主政治建设的深入,律师作为法律专业知识人才,将越来越广泛地参与到政府重大决策过程中来。

一、政府重大决策失误或不当的后果
  我国正处于经济高速发展的战略机遇时期,也是社会矛盾的凸显期和不稳定因素的多发期。新时期这些特点,增大了政府重大决策的难度,对政府行政决策提出了更高要求。政府重大决策失误并将造成一系列无可挽回的严重后果。

  1、政府领导被追究刑事责任。
  
我国刑法已明确规定"渎职罪"这一罪名,政府领导在重大决策过程中如果负有个人责任的,可能会涉嫌滥用职权或者玩忽职守罪等渎职犯罪。如原重庆市副市长秦典昌和时任重庆经委主任的王式慧不采纳其他不同意见,决定重庆华蜀集团同在申请破产的一家美国公司合作,结果花费626万美元引进了一条不具备生产能力的生产线,2000年6月中央严肃查处了秦、王渎职一案。最高检察院反渎职侵权检察厅厅长陈连福接受新京报采访指出,引咎辞职和党纪处分并不影响检察机关对官员刑事责任的追究,即使官员受到了党纪政纪处分,检察机关在侦查过程中如果发现官员构成职务犯罪照样要追究其刑事责任。

  2、引起恶性群体性事件,使政府陷入疲于应付各种危机的泥潭。
  政府重大决策涉及面广,一旦决策不当,其造成的影响是巨大的,可能极大地损害相对人的合法权益,一旦相对人利益受损,往往会引发恶性群体性事件。这类事件的特点是参与人数众多、对抗性强、事态发展极易失去控制。政府在面对这类群体性事件时,往往缺乏有效的处理机制,从而陷入到危机之中。

  3、降低政府威信。
  如前所述,政府重大决策利用的是公共资源,如果政府重大决策不当,那么人民群众必然会对政府"有看法"。前几年各地的拆迁补偿问题,许多被拆迁户越级上访,甚至于到天安门自焚,其表现就是对政府的绝望。一些地方政府甚至用违法的方式侵害公民、法人及其他组织的合法权利,这必然严重损害了政府威信。

  4、违反经济规律的决策,严重阻碍当地经济发展。
  一些地方没有考虑到本地的经济发展水平,盲目上大批的形象工程、面子工程。这类决策没有考虑到经济规律和当地承受能力,给当地财政造成沉重的负担。致使政府该办的事办不了,从而严重地阻碍了当地经济发展。今年3月5日《文摘报》一篇报道称“某市的市委书记向记者说述,他的前任没有考虑本地的经济发展水平,好大喜功地建设了一座设计豪华的市政府办公楼,然而工程过半,当地财政就不堪重负,工程不得不停下来,这一停就是7年,现在被拖欠工程款的老板经常到政府来讨债,政府现在根本没有财政能力来发展当地经济。”

二、律师的特点决定其参与政府重大决策法律风险的优势所在
  1、从律师的知识特点角度来看
  律师是法律之师,具有深厚的法律理论知识,同时也是运用法律知识处理各类问题的专家。政府的许多重大决策中都面临着许多层次的法律关系,可能涉及行政法、民法等各个方面。政府领导及相关工作人员可能也具有一定的法律知识,但未必具有全面的法律知识,尤其缺乏综合处理各种法律关系的能力。因而律师可以协助政府机关把好重大决策的法律关口。

  2、从律师的职业特性角度看
  律师同法学理论专家比较,对于法律实务中出现的涉及社会政治经济生活方方面面综合的法律往往更有全面的了解与研究。同时,律师每天参与大量法律实务,诉讼经验丰富,积累了丰富的法律风险的防范经验。

  同时,由于律师长期从事法律服务,对于各部门法律有较为均衡的研究,擅于承担综合性法律服务。从这个角度我们来看律师参与政府重大决策法律风险防范,从合法性方面给政府重大决策把关。

  3、从律师的独立身份角度来看
  同公检法等法律部门的法律专家相比,律师更适合参与政府重大决策法律风险防范。这首先是由于公检法部门的人员的职业纪律禁止这些专家从事这些工作。其次,由于政府也是法律主体之一,由司法部门的人员参与政府重大决策,难免会影响政府的公正,同时也会影响群众对政府重大决策的信任。而律师作为提供法律服务的专职人员,有自由工作者具有独立的身份,不存在制度限制及公正性的怀疑,有利于提升政府形象。

  另外,律师独立于行政机关,这也是与政府所属的法制办等政府法律专职人员的区别所在。法制办专职人员在行政上隶属于政府,在人事及财政上都受政府支配,正由于这样的特点,在具体的政府重大决策过程中,他们所提的法律意见有时候会流于形式,而律师不同,律师有自己独立的收入,管理体制上也不直接受制于政府,所以在关键时,律师由于其民间身份,可以独立发表观点,可以从人民群众角度出发,敢于向政府"挑刺"。

三、目前律师参与政府重大决策法律风险防范的障碍
  1、一些政府领导法律意识淡薄,律师参与重大决策不够深入
  由于政府领导法律意识淡薄,在一些重大项目决策上,律师常常只能部分参与,很少全程介入,律师在决策活动中提出的意见和建议,很少被有关部门采信。很大程度上律师的参与只是一种摆设,一旦项目成功,律师的任务也就完成了。一些政府和部门在一些敏感重大项目常常不希望律师参与,甚至干脆拒绝律师介入。

  例如一些地方政府为了吸引重大项目投资,既使是遇到政府不可能办到的事,也是先把资金引进来再说。因此,在政府的这种观念下,律师难以为政府及其部门在招商引资、产权制度改革、大型基础设施建设项目上提供全方位、系统化法律服务,很难参与政府重大决策法律风险防范。

  2、律师自身参与政府重大决策法律风险防范观念与实际要求还不相适应
  长期以往,人民群众甚至是政府官员只认为是律师是"打官司的",也只有在发生纠纷时才会想到律师。同样,许多律师也没有意识到律师参与政府重大决策法律风险防范的作用,没有意识到律师在推进政府依法行政的责任。随着依法治国的深入,政府越来越重视律师的作用,政府在重大决策法律风险防范过程中越来越需要律师的参与,如果律师自身定位只是诉讼案件的代理人,那么就远远不能适应新的形势需要。

  3、政府的重大决策法律风险防范制度不完善
  目前,政府缺乏一套系统科学的政府重大决策的具体制度,尤其缺乏一套让律师参与政府重大决策法律风险防范的制度。国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定,涉及全国或者地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项,应当事先组织专家进行必要性和可行性论证。社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项,应当向社会公布,或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见。重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。但是各地方政府在重大决策制定过程中缺乏合法性论证制度。政府重大决策法律风险论证的随意性很大,现在也有许多政府及其部门聘请律师担任政府的法律顾问,也让律师参与到政府的重大决策中来,但更多的却是摆摆样子,律师法律顾问的知情权还不尽享有,缺乏切实可行的操作制度。

四、目前律师参与构建政府重大决策法律风险防范着重点
  1、参与政府城市规划的制定和调整,确保城市规划合理、合法。
  城市规划是城市发展的蓝图,是城市建设和管理的基本依据。规划带来的效益是最大的效益,规划产生的失误是最大的失误,促进城市健康发展,必须充分发挥城市规划的引导和调控作用。我们必须清醒地看到,当前城市建设和城市规划中也存在一些倾向性的问题:发展定位不当,盲目扩大规模,有的城市超越经济社会发展阶段和资源环境承受能力。一些开发区和工业园区规划不合理,影响了城市总体规划,例如:浙江省某县一化工工业园区离市中心只有三公里,化工厂产生的恶臭严重影响了居民的居住环境,而且又占地面积相关庞大,如果规范成居民住宅用地,那么社会效益与经济效益可是很可观了。

  可以说,目前一些城市规划制定时没有很好地执行《城市规划法》的规定,没有按照规划法律法规进行。因而,在政府制定城市规划,有必要请律师参与。律师参与城市规划决策工作,首先从城市规划合法性入手,确保城市规划按照法律规定的程序进行,协助做好城市规划决策前的调查、听证等工作,出具规划法律意见书。另外,在经济发展出现新情况之后,从实际角度出发,确定需要调整规划的,律师可以协助政府按照规划调整权限向有关部门进行申请变更,以确保城市规划合理、合法。

  2、参与政府投资的重大项目决策,出具项目法律风险评估书。
  政府投资重大项目事关一个国家和地区经济建设和社会发展的全局和后劲,它是我们实现产业结构优化、扩大内需、实现经济和社会协调发展目标的重要支撑。并且动用的资源多,牵涉到地方、部门和各种经济主体的不同利益,不确定性因素很多,成败影响深远。因此,政府在决策之前,必须对重大项目投资的各种法律风险有充分的认识,并做好应对的准备。

  律师出具项目法律风险评估书需要对政府拟投资的重大项目概况进行全方位的了解,所以首先要进行可行性调查。作为政府应当提供关于该项目的一切资料,并安排人员协助律师工作。一份完整的项目法律风险评估书应该包括以下几个部分:

  一,项目总体概况,律师制作项目法律评估书必须站在客观中立的角度为政府进行法律风险的评估。评估时就必须对重大项目的概况有全面的了解。因此,有必要对政府提供的资料进行梳理,并在可行性调查研究的基础上对投资的背景、规模、发展前景等总体情况有概况分析。

  二,拟投资重大项目而临法律风险分析,这是重大项目法律风险评估书的主要内容。律师进行法律风险评估时,必须全方位地根据行政法、民法、合同法等相关法律法规对重大项目的各个方面、各个阶段可能产生的法律风险、产生风险的原因、可能造成的后果作出详尽的分析,使政府能作出应对的准备。

  三,总体结论,这是最后部分,重大项目投资法律风险评估书的总体作用就是对政府投资重大项目的法律风险进行分析,明确重大投资项目的合法性、可行性。因此,结论部分必须对该重大投资项目的法律风险程度予以明确,并且对相关的法律风险提出一些有前瞻性的预防措施。

  3、参与制定各种预警和应急机制,以利于政府处理重大维护稳定事件。
  面对利益主体多元化、资源配置市场化的新情况,政府在社会管理中,很多情况下会遇到社会矛盾,有时候甚至还会很尖税,会发生重大群体性事件。这类事件的发生极大地影响了社会稳定。为了政府及时有力地处理这类事件,有必要制定各种预警和应急机制。而这类预警和应急机制都是在"非常时刻"运用的,所以从某种程度上来说合法性方面的把握更要比其他制度更严格,要求更高一些,因此律师有必要参与制定预警和应急机制。

  首先,律师参与制定预警和应急机制要确保合法性,在预警和应急机制前,律师应该进行全面的法律论证,在确保人民群众的合法权益不受侵犯。

  其次,律师在参与制定预警和应急具体措施时,应当发挥政府各部门的力量,做到各司其职,在重大事件发生后,按照事前的分工方案各自分工开展工作。

  最后,律师在制定该类措施时,应当保障公众的知情权,建立相关信息发布制度,做到不隐瞒事实真相,及时向公众发布信息。

  4、参与涉及社会管理事务等方面的政府规范性文件制定,遏制"红头文件"泛滥。
  规范性文件制定工作是政府的一项重要工作,是政府贯彻执行上位法,强化社会经济事务管理的重要职能与决策行为。与法律法规相比,红头文件的制定主体、制定程序以及内容等等都是不够规范,过于封闭。但目前政府部门出台违法 "红头文件"的例子不在少数,2004年4月,四川资阳市雁江区司法局违法发布了限制民告官的红头文件,今年3月,湖北汉川市政府办公室则公然出台了摊派喝酒任务的红头文件......。基于目前的这种现状,为保证政策合法性,政府部门应致力邀请律师参与制定规范性文件。

  律师参与这些规范性文件的制定工作能够进一步提高建章立制的质量,从源头上做到依法行政。律师参与这些规范性文件制定可以有以下两个方式把握:第一,律师参与制定政府部门规范性文件起草工作,对其合法性把关,确保这些文件既是政府依法管理的工具,又是被管理者保护权益的依据,形成既方便管理,又能相互制约的文明规范的管理。切实保证政府贯彻执行上位法,强化社会经济事务管理的重要职能。政府规范性文件草案应当广泛地采用听证会、论证会、座谈会以及向社会公布等形式。第二,建立规范性文件的制定和备案登记制度,防止规范性文件相互冲突。现阶段许多政府规范性相互冲突,相互扯皮,让具体的执法部门和人民群众无所适从。建立备案登记制度,发布前由法律顾问进行审查,从发布的源头上加以控制。

  另外,也可以尝试由律师单独进行规范性文件起草工作,2002年,重庆市韩德云等多名律师起草了《重庆物业管理条例》,经重庆市人大常委会立法程序审议后获得了通过。这一事例成为中国律师独立参与地方立法的浓重一笔。

  5、参与基层民主政治建设的制度研究制定工作。
  农村民主政治和谐是社会主义新农村的重要组成部分,当前农村基层组织之所以弱化甚至瘫痪最重要的原因是缺少一个具有能力的带头人和一个坚强的领导班子,现阶段也的确是一部分先富起来的农民参与村委会主任的竞选过程中在很大程度上有助于改变这种状况。目前基层民主政治建设的关键是政府不应该把这部分先富起来的农民参与“管理民主”过程中而出现的实物化货币化现象简单地定性为"贿选"。

  当前的形势下,迫切需要的是完善制度建设。律师参与这类制度的制定,可以从以下两个方面进行:一是要完善规范村委会主任的选举工作,建立和完善村委会班子的选举制度,做到乡镇(街道)政府对村委会选举加强监督和指导。严格杜绝当选者利用手中权利进行各种寻租活动,从而变相地把参选当成一种投资行为。建立村委会主任定期向村民代表大会述职及村民代表向村委会质询制度。

  二是要把这些带头人"贡献"出来的经济资源成为一个基金会,律师应当建立健全基金会的管理和使用制度,在"贡献"者个人和相关主体的共同协商之下用于村庄和公共产品建设和供应过程。

  6、参与重大信访案件听证、论证工作,为政府决策大信访事件把好法律关。
  群众信访问题事关社会稳定,随着我国经济建设的快速发展,各类社会群体的利益格局发生了调整,一些深层次的社会矛盾和问题逐渐显现,随之而来的就是全国信访数量的大幅度上升。2005年9月12日浙江省人民政府出台了《浙江省信访听证暂行办法》规定重大、疑难信访案件可提起听证,且信访人无须承担听证费用。这在全国还是首例。但是由于某些重大、疑难信访案件涉及面很广,特别是涉及到许多十分专业的法律知识,单单凭政府的自身有限力量,根本无法很好处理。所以政府有必要组织律师等专家组成“专家论证组”,就重大、疑难信访案件进行法律论证,研究事件的性质、解决途径、处理善后事宜等问题,就处理意见出具法律论证报告书,作为政府决策重大信访的参考依据。

  杭州临安市昌化镇许多农民认为杭徽高速公路(临安段)的土地征用标准过低,多年来向有关部门多次反映和交涉均无结果,省委书记习近平在下访临安市过程中,他们向省委书记面对面地反映。邱雪良是当时省领导下访的随访律师,在接访现场,他就土地征用标准、拆迁安置等问题从法律层面向上访群众逐一进行解答,并回答了有关领导的现场法律咨询。有了律师的法律知识支撑,省委书记当场作出批示,要求临安市依据法律,按标准给上访农民进行补偿。这场多年来的群体性上访活动就此息访。

  我国五十多年经济建设正反两方面的经验教训表明,决策正确就能避免经济大起大落,促进社会和谐发展。决策失误就会引起经济波动和社会震荡造成不可挽回的损失。综上所述,决策的正确与否,决定着社会经济发展的方向和速度,影响着社会的秩序和安定。这就要求政府的重大决策首先在法律上经的起考验,律师在具体的参与工作中也还存在着这样那样的问题,政府对律师参与重大决策也还缺乏认同,政府也应该更加重视律师的作用,吸收优秀律师加入政府法律咨询委员会。我们有理由相信律师在依法治国的进程中将发挥越来越重要的作用。

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