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刑事辩护律师


七、关键证人不出庭作证控方败走二审法庭

——黄某某贪污受贿案


(接上页)

黄某某涉嫌受贿、贪污案 二审无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员:

  北京市长济律师事务所依法接受上诉人黄某某父亲黄××之委托,并经黄某某本人确认,指派朱寿全律师、张志勇律师作为辩护人参加本案二审诉讼活动。通过多次会见上诉人黄某某,认真阅读案卷材料,调查取证,结合本案的事实及相关法律的规定,郑重发表二审辩护意见。

  发表正式辩护词之前,提几个发人深思的问题:一是开除黄某某的决定在一审判决之前半个月;二是一审判决认定的事实几乎是控方公诉书的翻版;三是一、二审期间控方证人全部不出庭作证,且控辩双方对同一证人取证的结果完全相反,要知道控方是处于强势的公权力代表;四是作为兢兢业业为党和国家工作几十年的黄某某为何拒不认罪,且指控办案人员变相刑讯逼供?

  辩护人诚恳的愿望:本案终审判决能够经得起历史的考验!

  辩护人坚信;二审法院能够依法作出公正判决!

  辩护人总的辩护意见是:有关部门涉嫌行政干预;检察机关有罪推定,违反程序违规取证;证人应该出庭作证;一审法院认定事实不清,判决证据不足,适用法律错误。

  辩护人认为:遵从“疑罪从无”的原则,因证据不足,事实不清,一审判决认定的全部罪行未能形成证据链,故对黄某某应当认定为无罪。

  因一审判决错误,辩护人恳请二审依法改判,以避免错案冤案。

辩护人的理由分述如下:

第一部分 关于办案程序

 一、纪检等机关行政干预,破坏司法独立

  《中华人民共和国宪法》第一百三十一条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。同时《中华人民共和国刑事诉讼法》第五条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。

  纵观黄某某案,黄某某受到非常严重的行政干预。甚至在司法机关没有对黄某某案作出宣判之前,中共古田县纪律检查委员会即对黄某某作出处罚。在2010年12月30日福建省古田县人民法院作出(2010)古刑初字第232号《刑事判决书》的半个月前,即2010年12月16日,古田县纪委就下达《关于给予黄某某开除党籍处分的决定》(古纪[2010]41号),宣布黄某某收受贿赂497342元,同时贪污公款10万元,其行为已构成贪污、受贿错误,给予黄某某开除党籍处分(见证据一)。这一文件的内容明显暴露了行政干预成分。

  《中国共产党纪律处分条例》第三十三条规定:“党员依法受到刑事追究的,党组织应当根据司法机关的生效判决、裁定和决定及其认定的事实、性质和情节,依照本条例规定给予党纪处分或者组织处理。”根据这一规定,古田县纪委必须依据司法机关的生效判决,才能对黄某某做出党纪处分。

  辩护人提请二审法院注意:在2010年12月16日之前,一审法院福建省古田县人民法院对黄某某案尚未宣判;根据2010年10月18日福建省古田县人民检察院起诉书(古检公刑诉[2010]216号),公诉机关指控黄某某收受贿赂499342元,同时贪污公款10万元,该指控与一审法院认定的数额不一致。在上述情况下,古田县纪委对黄某某认定的罪名及贪污、受贿数额与一审法院认定的却惊人一致!这令人疑惑!这只能说明,黄某某案有行政干预的成分!

  由于行政干预的存在,古田县检察院对黄某某案违反程序进行有罪推定,并违法取证;一审法院违反刑诉法及非法证据排除规定进行审理。

 二、检察机关违反程序,威逼利诱,变相刑讯逼供,违规取证

  刑事诉讼法第四十三条明文规定:“审判人员、检察人员、检察人员必须依照法定程序,收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况下,并且可以吸收他们协助调查。”根据上述规定,检察机关违反程序,以刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据,是严重违反程序的错误做法,严重违背程序正义。

  本案检察机关在行政干预下,办案人员始终有罪推定,违规取证。这些证据系非法取得,不具有证明力,不能作为定案的根据。

 (一)检察机关违反程序,对黄某某采取欺骗、引诱、变相刑讯逼供等手段非法取证。

  作为检察机关的古田检察院,存在威逼利诱、变相刑讯逼供、违法取证的现象,迫使黄某某违背事实,自证其罪,违心做对自己不利的虚假陈述,违心认罪。如:

  其一,卷一《提审证》证实2010年5月7日到古田县看守所提审人是姚化瑞和林长申,而卷二第47页,在同一时间即2010年5月7日、同一地点对黄某某所作的《讯问笔录》上讯问人和记录人却分别是姚化瑞和郑利锋。提审人员不一致,很明显只有一种解释:检察机关非法取证。

  其二,卷二第65页,公诉机关提供的2010年6月7日在古田县看守所对上诉人黄某某制作的《讯问笔录》,而《提审证》中却无提审记录,这是公然做假!很显然该笔录系违法所取,违反程序,不能采信。

  其三,卷二第77页,2010年6月18日的《讯问笔录》上讯问人林家送的签名笔迹与2010年4月16 日《讯问笔录》上同为讯问人的林家送签名笔迹明显不一致,显然不是同一人所签。这也是公然弄虚作假,冒名顶替!明显违反程序,伪造证据!

  其四,公诉机关提供的《起诉卷》中第18-20页证人黄家信的《询问笔录》和第21—23页证人周木兰的《询问笔录》的制作时间是2010年9月28日,而本案在2010年9月8 日就已经移送审查起诉且无退回补充检察的情况,该两份言词笔录上的询问人和记录人却仍然是检察阶段的办案人员,这严重违反相关法律的规定。如果是补充检察,需要在公诉机关制作的《补充检察提纲》在范围内调查取证。否则,公诉机关的审查起诉部门不仅存在违法取证的行为,而且存在和检察部门联合办案之嫌,这严重违反了我国刑事诉讼法的规定。

  应当指出的是,检察机关严重违反程序,一直诱骗、威胁、恐吓黄某某,对黄某某变相刑讯逼供,以非法手段骗取黄某某的供述。如检察机关经常对黄某某说:“你认吧,对方都认了”,“认了就没事”,“不认就把你送到霞浦县去”( 注:霞浦县是宁德市管辖的另外一个县)等诸如此类的话进行诱供;经常采取长时间不让睡觉、刚入睡又提讯、有时辱骂、敲打头部等变相刑讯逼供手段进行取证。

 (二)检察机关违反程序,对涉案的证人采取变相刑讯逼供、欺骗、引诱等手段非法取证。

  检察机关采用种种不当手段,诱使证人作伪证,虚假陈述,炮制黄某某所谓受贿、贪污的证据。涉案的几十名证人,很多都有类似的经历。如对证人林绍康、林少杰、朱元标、黄祖铭(见辩方证据八)、甘立向(见辩方证据十七)、丁寿强(见辩方证据十六)、李孝忠、蔡信惠等,威逼利诱,恐吓辱骂。检察机关对证人采取变相羁押、连续拘传、不让睡觉等方式,限制他们的人身自由,给证人施加压力,迫使他们违背事实,虚假陈述,以取得对黄某某不利的证言。还有对证人黄家信、周木兰的《询问笔录》,系侦查部门和公诉部门联合违法取得。这些证人证言均系非法取得,不具有证明力,不能作为对黄某某定罪的根据。

 三、一审程序违法,对非法证据熟视无睹,在未让关键证人出庭作证的情况下,进行错误判决

  一审法院程序违法,严重违反刑事诉讼法及其相关法律法规,严重违反《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,在有明显线索的情况下,在黄某某及其辩护人在庭审中,或法庭辩论结束前,提出被告人审判前供述是非法取得的,即明确提出卷宗中的笔录是存在诱骗、威胁、恐吓、变相刑讯逼供等情况下取得非法言词证据时,对非法证据熟视无睹,不按照法定程序进行排除,且未让关键证人出庭作证,放任错误判决的发生。我们提请二审合议庭注意:一审判决几乎就是公诉书的翻版。

 (一)关于非法证据的排除。

  对于非法证据的排除问题,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对此规定得很详细,第二条规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”第五条规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行当庭调查。法庭辩论结束前,被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭也应当进行调查。”第十三条规定:“庭审中,检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明。”……

  在一审的庭审和辩护词中,一审辩护人已经明确指出了关于证据的一些可疑之处,一审法院虽然进行了调查程序,公诉人也进行了一定辩解,但相关调查明显流于形式、敷衍了事。对此,辩护人提请二审合议庭注意以下细节:

  首先,请看一审庭审笔11、12页。对应的证据是卷二古田检察院提供的2010年6月7日之讯问笔录(该份笔录上诉人签字处,也为6月7日)。可疑的是,在看守所提讯记录上,却显示当日根本没有检察院人员提讯过上诉人。

  一审庭审中,公诉人对该异议的辩解位于庭审笔录12页下方。该辩解没有对为什么检察院6月7日没有提讯却出现了该日的笔录,做出任何解释。而法庭对如此明显的回避,却没有任何追问。该份讯问笔录,同样堂而皇之地在一审判决中被确认了效力。

  有人可能会问,一份笔录是否如此重要?黄某某不是还有很多份其他类似内容的笔录吗?不可能因为一次提讯的问题,而排除其他所有提讯。

  辩护人认为:根据一般的道理来说,确实如此,但辩护人在此却不得不请求法院,除非能合理解释提审证和讯问笔录时间上的矛盾,否则应该极端地排除所有提讯笔录。原因如下:

  法院如果本着前面所说“哪里有问题就排除哪里”的精神对疑似非法证据进行审查,只会导致一个结果:《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》被教条化,然后很快被架空。架空的方法也很简单,只要针对同一个问题重复提讯就可以了。即便有两三次提讯出现问题,仍然会有大量类似的提讯候补。

  实际上,辩护人认为,古田检察院可能已经在尝试使用这种手段,架空《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,对相关规定做出规避。

  其次,辩护人在此提请注意卷一19、20、21页的3张提审证。在同一个羁押阶段,只能有一张提审证处于生效状态(和法院的送达回证是一个道理)。在4月30日执行逮捕后,看守所已经向检察人员换发了一张提审证(第20页),但根据第21页的提审证,以及两张提审证上的提审时间,我们会发现检察人员在交替使用两张提审证。

  这会导致一个很尴尬的问题:只使用一张提审证,时间是按顺序写下来的,不可能在中间插入一个时间。而如果同时使用两张提审证,则可以规避这种限制。

  比如前述6月7日出现的笔录,如果直接插入第20页的日期里,那么任何人都会产生疑问。但如果写入第21页的提审证,就可以作出合理解释。所以如果同时使用两张提审证,则提审证对提审时间顺序的记录和证明作用就荡然无存了。

  辩护人坚持认为一审检察人员应该就为何交替使用两张提审证作出解释,以便明确检察人员是否曾有过规避的意图。

  如果法院不就此进行调查和明确,等于纵容同时使用多张提审证的行为,提审证记录提审时间、顺序的功能就没有意义了。而如果法院对此问题甚至置之不理,或袒护检察人员的回避,甚至在必要的时候牺牲一份笔录,靠合法笔录的数量来抵销非法笔录的影响,那么《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》本身也只能流于形式,其作用无非是让检察院就同一问题多多做笔录,浪费司法资源。

  就此,辩护人要求相关检察人员就同时使用两张提审证、以及未去看守所提审却出现当日的讯问笔录,进行解释说明。如果相关解释不合理,则辩护人要求排除前述证言;明确第20、21页两张提审证哪张属于非法;对非法提审证上所对应的证言予以排除。如果调查结果显示出检察人员有故意违规操作的嫌疑,则辩护人追加要求排除相关人员所取的其他证据。

  如此,方能实践《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的精神,为检察院守法办案指明道路和代价。

  《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十二条规定:“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,被告人该供述不能作为定案的根据。”据此,辩护人对二审法院有二个请求:一是对被告人黄某某审判前供述取得的合法性进行审查;二是当“检察人员不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分”时,认定被告人黄某某该供述不能作为定案的根据。

  综上,一审庭审时,当黄某某及其辩护律师对本案的证据和合法性提出怀疑时,一审法院却严重违反了法律规定,没有按照法律规定的程序去做,因而严重违反了程序,导致程序与实体背离,违反程序正义。

 (二)关于证人出庭作证。

  一审法院违反程序,没有让本案的证人,尤其是关键证人出庭作证,严重违反程序。辩护人将在后面重点阐述这个问题。

 四、二审期间,原一审侦查机关提供的证据存在的问题

  本案在二审庭审前,原一审侦查机关,即福建省古田县人民检察院反贪局,向二审法院福建省宁德市中级人民法院提交了五份证据,分别是对甘立向的讯问笔录、对黄祖流的询问笔录、对林少杰的讯问笔录、对李孝忠的询问笔录、对黄祖铭的询问笔录。辩护人认为,这五份证据存在违规取证和内容真实性存疑问题,不能作为证据使用,没有证明力。理由如下:

 (一)这些证据形式上不合法,不能作为证据使用。

  第一,取证机关主体不合法,取得的证据没有证明力。

  辩护人认为,根据刑事诉讼法的规定,二审期间,对应的公诉机关应该是福建省宁德市人民检察院。如果需要调查取证,与二审机关福建省宁德市中级人民法院对应的侦查机关,应该是福建省宁德市人民检察院反贪局,应该由福建省宁德市人民检察院反贪局调查取证,福建省古田县人民检察院反贪局由于管辖的级别问题,在二审期间,没有权利调查取证。因此,辩护人认为,上述五份证据的取证主体不合法,取得的证据便没有证据力,取得的证据就不能作为证据使用。

  第二,取证人员主体不合法,取得的证据没有证明力。

  一审判决书载明,苏文的身份是一审公诉机关的公诉人,他不是侦查人员。但是在2011年3月25日,苏文主持了对甘立向的讯问;2011年3月28日,苏文主持了对黄祖流的询问。由于苏文身为一审的公诉人,不具备侦查人员的身份,不能作为取证的主体,因此苏文取得的二份证据都是不合法的,都没有证明力,不能作为证据使用。

  第三,这五份证据,都没有调查取证的起始时间,因此属于非法取证,取得的证据没有证明力。

  辩护人注意到,这五份证据,只有取证的时间,但都没有取证的具体起始时间。刑事诉讼法第九十二条第二款规定:“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”这五名证人,如果按照一审侦查机关提交的证据,都有行贿或者共同受贿犯罪的故意,属于犯罪嫌疑人。但是,对他们的取证没有具体的起始时间,因此,辩护人有理由怀疑,取证机关及其工作人员对他们进行了变相拘禁。据此,这些证据都是非法取得,不能作为证据使用,没有证明力。

 (二)内容上,这五份证言的真实性值得商榷。

  辩护人认为,这五名证人,对辩护律师和侦查人员前后说法自相矛盾,不一致,他们可能受到某些人身或精神上的胁迫与强制,他们的证言,可能不是自己真实的意思表示,真实性值得商榷。这一点,敬请法庭予以查明。

第二部分 关于证人出庭作证

  辩护人坚持认为:证人出庭作证是有法律依据的,符合法律规定的,而且对于查明案件事实真相,意义重大。辩护人据此,向二审法院提出了传本案全部证人特别是关键证人出庭作证的申请。

 一、证人出庭作证的法律依据

  对于证人出庭作证问题,刑事诉讼法第四十七条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪状的时候,应当依法处理。”

  最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》(法释【1998】23号)(以下简称《解释》)第五十八条规定:“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人,必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证,其证言经过审查确实后,才能作为定案的根据;未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实后,可以作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时,应当依法处理。”

  《解释》第一百四十一条规定:“证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”

  因此,证人出庭作证,是符合法律规定的应有之义,司法机关必须遵守,不能违背。

 二、拒绝或未能出庭作证的关键证人证言不能作为定案的根据

  根据上述规定,辩护人认为证人出庭是原则、不出庭是例外。根据《解释》第一百四十一条的规定,可以不出庭作证的,应当是“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”。而在受贿指控中,证据链中最重要的两环就是双方的供述、证言,任何一方的言词证据都对案件的审判有决定性影响。换句话说,根据《解释》第一百四十一条第三款的规定,本案中行贿方的证言对定罪有直接影响,根本不符合不出庭的条件。在这种情况下,证人出庭应该作为原则加以坚持。

  即便根据《解释》第五十八条第二款后半段的规定,未出庭的证人证言要作为定案的根据,也应当是查证属实的。而被告人黄某某当庭已经就其涉嫌受贿的问题,进行了辩解,导致了其供述的行贿方证言不一致。辩护人在二审阶段所做了解和调查,也显示部分证言存在问题。在这种情况下,本案全部证人证言应属无法查证属实,应该让证人出庭接受调查。

  但是,一审法院在审理本案时,却没有让一个证人出庭作证,这是严重违反程序。

  辩护人在本案二审开庭前申请黄祖铭、林少杰、林绍康等关键证人出庭作证,以查明案件事实,证实黄某某是清白、无罪的。但黄祖铭、林少杰、林绍康拒绝出庭作证,其他控方证人也未能出庭作证。辩护人认为,在合议庭向这些证人发出传票后,这些证人仍未能出庭作证的情况下,控方证人证言不能作为定案的根据,检察院应当对此承担举证不能的责任。

  在此,辩护人根据有关法律法规,郑重请求二审法院认定黄祖铭、林少杰、林绍康等未出庭作证的关键证人证言和其他证人证言不能作为定案的根据。

第三部分 关于一审判决

 一、一审法院认定事实错误

  一审法院认定“黄某某身为古田县环保局局长期间,利用职务便利,多次收受他人贿赂款共计人民币497342元;以非法占有为目的,采用虚构拨付补助款形式,套取公款人民币100000元,其行为构成受贿罪、贪污罪”,与事实不符。

  综观本案,黄某某受党教育多年,一向遵纪守法,兢兢业业,恪尽职守、廉洁奉公。黄某某没有利用职务便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益的受贿犯罪行为,也没有以非法占有为目的,侵吞公款的贪污行为。

  辩护人再次强调的是,没有证据,更没有完整的证据链,证明黄某某有受贿、贪污的事实行为。

  辩护人认为,一审法院认定的事实是错误的。

 (一)关于受贿。

  黄某某廉洁奉公,没有利用职务上的便利,没有索取或者非法收受他人财物,没有为他人谋取利益,其行为不符合受贿罪的犯罪构成,依法不构成受贿罪。另外,黄某某也没有伙同林绍康、林少杰共同受贿,也没有伙同黄家池共同受贿。一审法院关于黄某某所谓受贿的二十二起认定,纯属违背事情真相,与事实明显不符。

  第一,中国是礼仪之邦,讲究礼尚往来,尤其在逢年过节之际,更讲究人情礼节。涉案人物大都是在节假日与黄某某发生交往,黄某某与他们之间的交往都是正常的交往。在此这些正常交往中,黄某某没有利用职务上的便利为他们谋取利益,这些人也没有从黄某某处得到什么利益。关于这点,辩护人提供的证人证言可以证明。

  第二,黄某某也没有伙同林绍康、林少杰共同受贿32.5万元,黄某某与林少杰之间是正常的借贷行为,双方存在债权债务关系,是自愿的。

  第三,黄某某也没有伙同黄家池共同受贿58742元,黄某某是正常经营果场行为,是正常的回收款,不属于收受贿赂的行为。公诉机关指控、一审法院判决黄某某单独或者伙同他人受贿497342元,严重违背事实。

 (二)关于贪污。

  黄某某没有非法占有的目的,没有利用职务上的便利,没有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。黄某某自己掏钱购买林绍康的私家车,没有为林绍康及芝山公司谋取利益,也没有侵吞、贪污任何公款。

  首先,从事实上说,早在2008年,黄某某就委托黄祖铭,分两次将20万元还给林绍康。第一次是15万,全是黄某某向其兄弟和朋友借的:黄某某的大哥黄家龙出5万(见辩方证据十三),黄某某的四弟黄家池出2.5万,黄某某向黄宗忠借4.5万元(其中黄宗忠向朋友借4万元,见辩方证据十五),黄某某委托黄家池向黄清慧借3万元(见辩方证据十四),一共15万元,全部交给黄家池,黄家池全部交给黄祖铭。黄某某委托黄祖铭主办此事,黄家池陪同黄祖铭经办此事。对方公司为此还出具15万元的收据。第二次是5万。也就是说,黄某某根本不欠林绍康车款。黄某某利用职务便利,侵吞公款,便无从谈起。

  其次,辩护人认为给芝山公司拨款、拨多少款,完全由上级决定,黄某某无权决定,也与黄某某无关。

  这就是事情的真相。公诉机关指控黄某某贪污公款十万元,与事实明显不符。

 二、一审判决证据不足

  控辩双方证人证言的不一致及黄祖铭在辩方调查笔录上不签字说明了什么问题?控方全部证人都不出庭说明什么问题?至少说明:相关犯罪事实证据不足,没有形成证据链。

  辩护人进一步认为,本案的证据,从来源形式和实质内容都存在问题;一审法院没有依照程序,对于非法证据进行排除;这些证据没有形成唯一、排他的证据链。一审判决认定黄某某构成受贿罪、贪污罪,证据明显不足。理由如下:

 (一)对本案受贿罪所有的犯罪情节,一审判决的证据链均未形成,不能认定黄某某构成受贿罪。

  我国刑法第三百八十五条规定,受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。因此,从受贿罪的犯罪构成上来说,受贿罪必须有“为他人谋取利益的行为”,且有谋取利益的证据。但黄某某所有的所谓受贿行为,都没有指向相应的为他人谋取利益的行为,也没有这方面的证据。

  1.关于受贿犯罪构成中“为他人谋取利益”要件

  在受贿案件中,其犯罪构成中需要满足“为他人谋取利益”的要件。

  虽然对本条规定历来有争议,不少人认为这一犯罪构成要件提高了入罪门槛。但辩护人认为,司法应该尊重立法,法律不是儿戏,其尊严不是靠私下变通来维护的。本条的争议颇多、历时颇久,但立法机关从来没有进行修改,这也能从立法目的上看出是特意为我国的类受贿行为留出余地。

  为什么会有这种余地?是我们的国家纵容腐败吗?也许客观上会起到这种作用,但请从立法高度审视这条规定。在我国,人情社会的根基太牢固,不遵守礼尚的传统,往往会被别人认为是高傲、怪胎、挑衅和敌意的表现。

  实话实说,无论普通人也好、官员之间也好、官员和普通人之间也好,乃至单位和单位之间也好,礼尚往来一点不少。不礼尚往来,反而可能无法进行工作。

  这就是中国这个国家的传统和现实,这种礼尚往来并不值得提倡,但也不能全都入罪——一部法律不应该把一个国家大部分人都打入罪犯的行列。正是基于这种考虑,立法才会用“谋取利益”作为一个门槛,筛选出需要打击的对象,维持社会的基本伦常、道德和传统——即便是陋习,也不能全靠入罪来解决。

  而在本案中,很多被指控的罪行,从数额和发生时间来说,完全符合节前节后的礼尚往来传统。从犯罪构成上来看,本案给黄某某定罪也还缺乏具体谋取(包括承诺谋取、谋取但没能谋取到)利益的证据。

  在这种情况下,类似本案所谓行、受贿行为,只能判断为这种礼尚往来是为了增进感情(即便不是那么正当的感情),套套近乎,不应入罪。黄某某即使有收受他人财物的行为,只要黄某某没有为他人谋取利益,黄某某的行为,就不符合受贿罪的犯罪构成,不构成受贿罪。

  2. 没有黄某某 “为他人谋取利益”的证据。

  一审公诉机关提供的所有材料,均没有黄某某为所谓行贿人谋取利益的证据。黄某某到底为行贿人谋取了什么具体的利益,至多仅有所谓行贿人的口述,更没有这方面明确、具体的证据。

  因此,在没有黄某某为所谓的行贿人谋取利益的证据情况下,即黄某某的行为不符合受贿罪的犯罪构成的情况下,一审法院判决黄某某构成受贿罪,显然是错误的,应该予以纠正。

 (二)对本案贪污罪所有的犯罪情节,一审判决的证据链均未形成,不能认定黄某某构成贪污罪。

  一审公诉机关提供的证据,不能形成证据链,不能证明黄某某有贪污的犯罪行为。

  黄某某主观上没有贪污的犯罪故意,客观上没有实施贪污的犯罪行为。而且,黄某某已经分两次还清二十万元购车款,黄某某没有利用职务便利,没有侵吞骗取公款。黄某某的行为,不符合贪污罪的犯罪构成。因此,一审法院判决黄某某构成贪污罪,明显是错误的。

 (三)黄某某被迫自证其罪。

  检察机关对黄某某威逼利诱甚至刑讯逼供,黄某某被迫自证其罪,虚假陈述。黄某某的供述系非法取得,没有证明力,不能证明黄某某犯受贿罪、贪污罪。

  辩护人在会见黄某某时,黄某某多次提及其被检察机关变相刑讯逼供、威逼利诱,对其进行非法取证。在庭审过程中,黄某某也当庭陈述了他如何遭受刑讯逼供的具体过程。

 (四)涉案证人证言在变相刑讯逼供、诱导与恐吓下取得,不能作为定罪证据。

  部分涉案证人,被检察机关变相刑讯逼供、诱导与恐吓,违背事实作证,作伪证,其证人证言不能采信,没有证明力,不能作为定罪的证据。如黄祖铭、甘立向、李孝忠、蔡信惠、林少杰、林绍康等人的证人证言,他们在检察机关的口供,都不是真实的。

  我国刑事诉讼一直强调重证据、重调查研究、不轻信口供的原则。刑事诉讼法第四十六条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”遗憾的是,在目前“口供为王”的错误观念指引下,办案机关片面追求口供,而忽视口供来源的合法性、真实性,直接导致冤假错案的发生。黄某某案就是一个典型的错案。检察机关不顾事实和法律,不择手段,以非法的方式获取口供,获取黄某某的供述,诱导其他证人作虚假陈述,从而错误指控,达到有罪推定的目的。

 (五)一审证据存在的问题。

  辩护人总结本案一审的证据,存在以下问题:

  1、许多证人证言,自相矛盾,前后不一,不能认定。如林绍康、林少杰、朱元标、黄祖铭的证言互相矛盾,不能作为定案依据,不能认定黄某某伙同林绍康、林少杰、朱元标共同受贿,不能认定黄某某有贪污的犯罪行为。林绍康、林少杰、黄祖铭等人的证人证言非常关键,直接影响到黄某某是否构成受贿、是否构成贪污的认定。

  2、证据的真实性、合法性、关联性,有待查证。由于检察机关违反程序,非法取证,野蛮办案,许多证据来源的渠道不明,其真实性、合法性、关联性亟待查证,同样不能作为此案的定罪依据。

  3、其他证据,不能形成证据链,不能证明黄某某的行为构成受贿罪、贪污罪。此案许多证据,是一对一的证据,缺少其他直接证据,也缺少间接证据,不符合证据的排他性、唯一性原则,不能形成证据链条,没有证明力。如关于黄某某单独受贿、共同受贿、贪污公款的行为,均没有完整的证据链,不能证明黄某某构成犯罪。

  4、相反,许多对黄某某有利的物证与书证,一审法院没有采纳与认定。如福建省财政厅、福建省环保局、古田县政府的文件,古田县环保局记账凭证等。这些证据都对黄某某有利,它们有力地证明了黄某某没有利用职务上的便利,没有为他人谋取利益,没有侵吞公款,没有犯罪的事实。令人遗憾的是,一审法院认可这些证据,却没有作出有利于黄某某的认定与判决。

  5、辩护人有新的证据,证明黄某某没有实施受贿、贪污的犯罪行为,证明黄某某是无罪、清白的。如黄家龙、黄家池的证言,证明黄某某没有实施贪污行为。黄家敏、黄祖铭、甘立向、李孝忠、蔡信惠等人的证言,证明黄某某的行为是礼尚往来的人际交往行为,而不是利用职务便利的收取贿赂行为。

  6、一审法院违反刑事诉讼法及其相关法律法规,对黄某某在庭审过程中明确提出的、卷宗中的笔录是通过刑讯逼供取得的非法言词证据时,没有按照法律规定进行调查,严重违反刑事诉讼法及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的规定,明显违反程序,进行错误判决。

  刑事诉讼法第一百六十二条第三款明文规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”同时第一百八十九条第三款规定:“原判决事实不清或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判”。因此,辩护人建议二审法院,撤销一审法院的错误判决,依法改判,宣告黄某某无罪。

 三、一审判决适用法律错误

  一审判决以受贿罪、贪污罪对黄某某刑罚处罚,判处黄某某有期徒刑十七年六个月,属于适用法律错误,属于司法不公,应予以纠正。

 (一)判决黄某某构成受贿罪,属于适用法律错误。

  我国刑法第三百八十五条规定,受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。一审判决关于黄某某构成受贿罪的认定,都是错误的,具体理由分述如下:

  1、一审法院认定黄某某收受吉巷造纸厂负责人甘立向给予的3万元人民币,属于贿赂款不能成立。

  第一,黄某某和甘立向都明确陈述,黄某某向甘立向借过两次钱,一次是一万元,一次是一万五千元(见辩方证据二)。为此,黄某某向甘立向出具借条。其中,2005年1月27日的借条已经找到(见辩方证据三)。而且,黄某某多次向甘立向借钱,他们之间存在债权债务关系(见辩方证据四),因此,这25000元是借款,而不是贿赂款。第二,本案没有甘立向作为吉巷造纸厂负责人期间,上诉人黄某某与甘立向之间事先有明示的或暗示的受贿约定的证据。第三,本案也无任何证据能够证明上诉人黄某某曾为甘立向谋取过利益或帮助过具体的请托事项,黄某某客观上也从未为吉巷造纸厂的废水、废气等方面提供过关照,相反从甘立向的笔录中还能证实造纸厂曾因污染事件而赔偿了11万元人民币,并且黄某某上任后,还曾追缴过吉巷造纸厂在上诉人未上任之前原先就作出过的行政处罚款。黄某某在企业的排污方面,历来就是依法办事,秉公处理,不徇私情。第四,其中甘立向2002年和2003年所送的5000元人民币,完全是出于朋友之间的正常礼节的往来,一是时间都是在春节之前不久,二是甘立向的笔录确认2003年的3000元人民币是给黄某某女儿的压岁钱(见卷四第3页)。所以该3万元不能认定为贿赂款,而是民事借贷关系和人际交往。

  2、一审法院认定黄某某为在下拨补助款中提供关照,先后6次收受吉巷村村长甘立向给予的13500元人民币、收受卓洋村原村长黄祖流给予的4000元人民币、收受杉洋镇利洋村李孝忠给予的2000元人民币、收受杉洋镇夏庄村委托人李东浩给予的2000元人民币、收受卓洋镇林前树村长江明奇给予的2000元人民币、收受鹤塘镇南洋村原村长彭俊宝给予的2000元人民币、收受古田县城西街道办事处副主任陈洪义给予的2000元人民币,属于贿赂款不能成立。

  第一,从卷五环保局款项拨出情况表及上诉人黄某某会稿、签发的文件中,不难证实古田县环保局向上述各单位下拨的补助款,均是按照止常的审批程序下拨,上诉人与送钱人之间事先没有明示的或暗示的受贿约定,也没有具体的请托事宜,显然上诉人根本就不存在有为他人谋取利益的行为,黄某某没有利用职务便利。第二,黄某某与这些人都是朋友,他们是正常交往,黄某某没有受贿的主观故意。第三,甘立向、黄祖流、李孝忠、李东浩、江明奇、彭俊宝、陈洪义等人中大多是上诉人在担任环保局局长之前的深交故友,从前述人员的笔录(见卷四)证实他们都是在每年的年底(即春节前)给上诉人送钱,如甘立向在2005年和2008年没有得到补助金的情况下,仍然在春节前给送钱,根本不存在有为他人谋取利益的行为,而且金额都是固定在2000-3000元之间,显然上述款项完全属于正常的人情往来,不属于贿赂款。第四,甘立向、李孝忠等人的证言证明,他们与黄某某是正常的人际交往关系,不是行贿受贿的不正当关系(见证据二、证据五)。而且,当地的风俗习惯、风土人情就是这样,逢年过节,相互送钱、礼尚往来。第五,江明奇的证言证明,他与黄某某之间是正常交往,黄某某也没有为江明奇谋取利益,他们之间不存在行贿受贿问题(见证据九)。第六,黄某某的老家是在古田县卓洋乡卓洋村,黄某某为家乡做了不少好事,自掏腰包为家乡公益事业捐资出力。家乡为感谢黄某某,才慰问黄某某,委托黄祖流慰答谢黄某某,因此,此举纯属民间礼节,不少行贿受贿(见证据十)。因此,黄某某的上述行为,不构成受贿罪。

  3、一审法院认定上诉人为在下拨环保经费过程中提供关照,接受鹤塘镇环保站站长余深兴请托、先后七次非法收受18000元人民币,接受卓洋乡环保站负责人黄传茂、陈林辉等人请托、先后三次非法收受2600元人民币,属于贿赂款不能成立。

  常识告诉我们,任何一级政府部门每年都需要对其下属单位的经费开支进行预算并按预算的情况下拨该经费,这属于正常的经费调配,任何人担任任何一级政府部门的领导都必须履行该职务行为,根本就不属于“为他人牟取利益”的行为。上诉人黄某某与余深兴、黄传茂、陈林辉之间系上下级隶属关系,黄某某下拨给下级各环保站的经费完全属于正常的经费调配,不是黄某某个人行为,而是经过环保局领导班子集体研究确定的集体行为,被告人与余深兴、黄传茂、陈林辉之间不存在事先的受贿约定,也没有帮助具体的请托事项和为其谋取利益,一审法院在《判决书》第61页倒数第4-2认定“经查,虽被告人下拨给各村及环保站的补助款、环保经费均是按照正常审批程序下拨,但依照法律规定,为他人牟取合法利益,亦属于为他人谋取利益的行为”明显与现行的我国行政机关经费管理制度相悖。如果按照一审法院认定的逻辑推理,任何一级的部门领导只要有给下级单位下拨经费,均属于为他人谋取利益的行为?!这显然是错误的,有悖常理与法理。同时从余深兴、黄传茂、陈林辉的陈述中可以充分证明上述款项都是余深兴、黄传茂、陈林辉等人在过年时对领导表示尊重而送的过节款。这从2009年余深兴在上诉人的环保局局长职务被停职的情况下,仍送2000元人民币的行为可以得到充分的证实(见卷四第61页余深兴的笔录)。所以上诉人黄某某收受上述款项不属于贿赂款,而是正常的人际交往,黄某某的上述行为,不构成受贿罪。

  4、本案无任何证据证明上诉人黄某某为陈晋鼎公司在古田开展环评业务中提供的具体关照事项,而且县环保局与陈晋鼎之间不存在有经济往来的行为,所以根本就不可能存在所谓的“回扣款”。一审法院认定上诉人收受厦门宇纯环保科技有限公司副总经理陈晋鼎6000元人民币,属于贿赂款是错误的。

  一审法院认定上诉人黄某某收取的款项是应陈晋鼎请求,为陈晋鼎公司在古田开展环评业务提供关照,而收取的“回扣款”,但本案无任何证据证明上诉人在环评业务中提供的具体关照事项,而且县环保局与陈晋鼎之间不存在任何经济往来的行为,所以根本就不可能存在所谓的“回扣款”,一审法院的认定完全是错误的。本案的事实也是黄某某没有为陈晋鼎谋取任何好处,且黄某某早已主动退款,将其退给陈,黄某某的行为依法不应认定为受贿行为。

  5、一审法院认定上诉人黄某某为在废水、废气排放、环评、排污等方面提供关照,收受黄田啤酒厂董事蔡信惠先后二次给予的4000元人民币、收受杉洋镇紫峰溪电站股东李孝忠给予的2000元人民币、收受水口聚丰合金有限公司股东李孝忠先后二次给予的4000元人民币、收受古田福兴医药有限公司环保主管胡宗鹬先后三次给予的6000元人民币、收受古田华港不锈钢带有限公司负责人丁寿强先后三次给予的6000元人民币、收受古田华强特钢有限公司总经理给予的2000元人民币、收受古田吉隆再生纸业有限公司总经理朱武龙先后二次给予的2500元人民币,属于贿赂款不能成立。

  如前所述,第一,本案上诉人黄某某与上述送钱人之间事先没有明示的或暗示的受贿约定。第二,本案无任何证据能够证明上诉人黄某某曾为上述单位或个人谋取过利益或帮助过具体的请托事项,上诉人客观上也从未为上述单位废水、废气排放、环评、排污等方而提供过关照,如排污证的年检、发放根本就无需经过上诉人,由业务科直接办理,显然上述人员在笔录中所谓的上诉人为在废水、废气排放、环评、排污等方面提供关照,均不属实,不能作为定案的依据。第三,上述人员中大多是上诉人在担任环保局局长之前的深交故友,从上述人员送钱的时间看,均是在逢年过节之际,且每次所送的金额也均符合本地风俗习惯的礼数。蔡信惠、李孝忠为此作证,证明他们与黄某某不存在行贿受贿的不正当关系(见证据六、证据五)。第四,丁寿强的证言证明,黄某某没有利用职务便利为其谋取好处,丁寿强与黄某某是正常的人际交往,不是行贿受贿(见证据十六)。因此上诉人收受上述单位或人员的款项不属于贿赂款,而是正常的人际交往,黄某某的上述行为不构成受贿罪。

  6、一审法院认定上诉人黄某某收受鹤塘永扬石材有限公司负责人黄家信2000元人民币、收受杜进养猪场妻子周木兰给予的2000元人民币,是错误的。

  如前所述,上述证人黄家信的证言和证人周木兰的证言,是2010年9月28日所收集的,而本案早在2010年9月8日就已经移送审查起诉,而且该两份《询问笔录》的询问人和记录人又是侦查阶段的办案人员,其取证程序明显违法,不具有证明力。一审法院对此不予查明,完全是错误的。

  7、上诉人黄某某对芝山公司和大宇公司补助款下拨,属于正常的履职行为,在主观上没有受贿犯罪的故意,在客观上既没有利用职务上的便利,也没有为其谋取利益。一审法院认定上诉人收受芝山公司和大宇公司回扣款32.5万元构成受贿罪,是错误的,理由如下:

  (1)证人林少杰、林绍康、朱元标的证言之间相互矛盾。
  关于对芝山公司污水的处罚,林少杰讲述上诉人从来没有对公司进行处罚,而林少康讲述2008年因泄露污水的被处罚;关于叫林少杰帮忙转手送钱给上诉人的金额,朱元标讲述其先后四次叫林少杰帮忙转手送钱给上诉人的金额为15万元,而林少杰讲述仅为7.5万元。上述证言之间明显相互矛盾,依法不能作为定案依据。

  (2)芝山公司和大宇公司的补助款下拨,属于正常的财政下发,上诉人在项目申报过程以及款项下拨中仅是履行正常的职务行为,这不是上诉人黄某某利用职务之便,而是黄某某的本职工作,任何人担任该局长一职均需履行该职务行为。上诉人黄某某在主观上不存在受贿故意,客观上根本就没有利用职务上的便利、也无法利用职务之便,更不存在为他人谋取利益的行为:

  首先,从卷五88-117页公诉机关提供的证据显示芝山公司所申报的项目均为省级项日,大宇公司的项目还是属于中央级项目,这些项目的审批权均是由省环保局或中央环保局审批,上诉人黄某某仅是古田县环保局局长,根本没有权力对上述项目进行审批,既然上诉人黄某某没有权力审批,利用职务之便自然也就无从谈起。其次,作为犯罪构成四个要件之一的主观要件,在受贿罪中的具体表现形式必须是直接故意,间接故意或过失均不能构成。纵观芝山公司和大宇公司的项目建设、申报及补助款下拨的全过程,从客观证据上看,上诉人黄某某在主观要件上是十分缺乏和牵强的。本案没有任何证据证明上诉人与林少杰、林绍康、朱元标对项目的申报进行过预谋,虽然林少杰、林绍康在笔录中供述曾请托上诉人发放70万元的补助款,但该供述明显与事实不符,公诉机关提取的卷宗五第110和111页的会稿文件和古财建[2005]37号文件,可以证明上诉人黄某某于2005年11月1日就已经签名会稿、古财建[2005]37号文件于2005年11月7日也已正式发文,可见不存在环保局截留不发放该70万元的情况,并且该70万元的签发人是财政局的叶圣同志,款项也是由县财政局掌控,上诉人黄某某无权也无法干涉该款项的发放。退一步讲,即使假定存在迟延发放该补助款的行为,那也是财政局进行截留,而与上诉人黄某某无关,上诉人黄某某在主观上根本不存在犯罪的故意。

  再次,本案上诉人黄某某没有为芝山公司和大宇公司实际谋取利益。第一,作为受贿人的目的是为了取得他人的财物,其行为方式就是拿了钱去为人家办事,它的产生应该、也必须有一个具体的请托。从卷五公诉机关所提取的03—09款项拨出情况表,不难证明环保局并不仅仅只为芝山公司和大宇公司两家公司拨款,而是全县符合条件、经层层审批享有补助款的单位均予以拨款。第二,芝山公司和大宇公司的项目建设、申报材料均是两家公司作为申报单位自行申请,申报补助的金额也是由申报人自行确定,本案没有任何证据能够证明芝山公司和大宇公司在项目建设和项目申报中,上诉人黄某某曾与芝山公司、大宇公司合谋虚报或多报建设补助款。第三,芝山公司和大宇公司补助款的申报过程及发放过程,上诉人黄某某均是按正常的程序和在合理的时间内进行会稿或签发,这完全属于其本人履行职责的行为。上诉人黄某某并没有故意拖延或刁难芝山公司和大宇公司申请补助款的行为,卷五第88页显示,上诉人签发的古环保[2005]8号文件中,早在2005年4月29日古田县环保局就依法为芝山公司向上级部门申请补助款。在补助款的发放过程中,上诉人黄某某仅是会稿人,不是签发人,而且从会稿的时间及程序上,均符合法定的要求,上诉人黄某某既没有截留补助款、也没有多发放补助款,根本就不存在有为芝山公司和大宇公司在补助款下拨过程中提供关照的行为。本案的证据最多只能证明上诉人有收受过林少杰个人的钱财,但不能证明上诉人收受这些钱财与上诉人会稿、拨款之间存在刑法上的因果关系,即不能证明上诉人因收受这些钱财而通过会稿、付款为芝山公司和大宇公司谋取了利益。本案没有证据能够证明上诉人黄某某曾经帮助过芝山公司和大宇公司任何具体的请托事项。因此上诉人黄某某并没有利用自已的职务为芝山公司和大宇公司实际谋取利益,黄某某的行为,不构成受贿罪。

  又次,上诉人黄某某与林少杰、林绍康、朱元标之间事先没有明示的或暗示的受贿约定,林少杰支付给上诉人的款项,属于自愿的赠与行为,是对个人财产的处分行为,不存在上诉人为芝山公司和大宇公司谋取利益的前提下,而收受上述人员的钱财。上诉人黄某某是在2006年与林少杰闲聊中,提到接待费紧张的问题,林少杰与林绍康知情后表示理解,并主动提出在下拨的补助款提取部分的金额给上诉人作为接待费的开支之用,(卷三第35页林少杰笔录(2010年8月24日):“2006年3、4月,我跟黄某某在其办公室聊天时,他有跟我说古田县环保局办公经费很紧张,问我公司能否帮他处理一些费用,……过了一阵子,黄某某来到福州君悦大酒店22层林绍康的办公室,当时我也在场,黄某某跟我们聊天时,他再次讲起古田县环保局办公经费很紧张,一个月接待费只有一千元,这时林绍康接过去说:他知道古田财政很困难,如果芝山工业园区建设有取得上级补助款,他会从中抽取部分资金给黄某某作为接待费用,……事后林绍康决定从争取到上级补助款中提取l0%-20%给黄某某作为“费用补贴”,并把这事交代我去具体经办”),上述笔录内容充分证明了上诉人仅仅是为取得林绍康在经费上予以赞助,并没有要求林绍康、林少杰应当从下拨的补助款中予以回扣。至于决定款项从下拨的补助款中提取,完全是林绍康个人的决定和意思表示。该事实进一步证明了上诉人根本就没有为其谋取利益,完全属于林绍康对公司财产的一种自愿处分的行为,如果真是从下拨给公司的补助款提取,那也属于主动赠与的行为,更何况本案无任何证据证明林少杰给予上诉人的款项是从下拨给芝山公司或大宇公司的补助款中所提取。客观上不能排除所支付的款项是林少杰、林绍康、朱元标的个人财产,因此不能认定这些是所谓的贿赂款,也不能认定黄某某有受贿行为。

  最后,上诉人黄某某在2008年左右还曾先后两次对芝山公司进行过行政处罚,罚款的金额分别高达15000元和3万元人民币,卷三第24页林绍康的笔录:“2008年初,有一次因为关系没有处理好,我芝山工业园区就因为泄漏污水的事被处罚一次”,也证实曾被环保局行政处罚。该客观事实进一步证明了上诉人黄某某不存在有为芝山公司污水处理等方面提供关照,证明了上诉人没有为其谋取利益,证明了黄某某的行为不构成受贿。

  (3)林少杰占有的10.5万元,不能认定为上诉人的受贿款。
  根据刑法理论,受贿罪,不论是索取他人财物还是非法收受他人财物,所指的这些财物都是应当处在受贿人的实际控制之下。但本案林少杰占有的10.5万元款项,自始至终都是林少杰个人的财产,都处在林少杰的控制之下。本案无证据证明芝山公司曾支付32.5万元给林少杰,相反从林少杰支付22万款项的方式及凭证,可以看出均是出自林少杰个人的财产,很显然上诉人根本就不存在“收受”过该10.5万元。所以本案林少杰涉案的10.5万元,不能认定为上诉人黄某某的受贿款,与黄某某无关。

  (4)林少杰转帐方式支付给黄家敏的6万元,属于借款,一审法院不予认定是错误的。
  本案的事实可以从卷四第78页黄家敏笔录加以印证:“2008年2月初,因我经营石板材刀头生意年终手头资金紧缺,急需用钱,我找哥哥黄某某拿钱,我哥哥黄某某当时表示可以,后经他跟鹤塘工业园区副总经理林少杰联系后,打电话给我说他已跟林少杰说好了会转借一笔六万元给我”。卷三第40页林少杰笔录:“2008年2月6口(春节前),黄某某打电话给我(当时我在福清老家),他说他弟弟黄家敏手头紧,叫我帮忙汇6万元给黄家敏”的内容中,及该6万元款项是从林少杰个人的户头上汇出和林少杰收取4800元利息的事实(见证据七),可以充分说明该6万元系上诉人弟弟黄家敏因资金紧缺主动向上诉人借钱,这完全属于借贷法律关系,然后上诉人向林少杰请求代为转借款,而且林少杰本人也同意代为转借款,上诉人黄某某与林少杰之间的行为形成了新的借贷法律关系,但仍然是借贷法律关系。假定如果真是上诉人为了从林少杰处获取“贿赂款”,那么必然是上诉人事先与弟弟串通好或直接假借弟弟名义向林少杰要钱,但本笔款项往来从上诉人黄某某的笔录、其弟弟黄家敏的笔录及林少杰的笔录中能够相互印证出客观事实是:黄家敏因资金紧缺自行主动向上诉人黄某某借款,而不是上诉人黄某某事先与弟弟串通好或直接假借弟弟名义向林少杰要钱!一审法院认定该款项属于贿赂款不仅违背客观事实,而且明显不符合逻辑,完全是错误的。至于事后弟弟黄家敏将款项返还给上诉人黄某某后,上诉人黄某某未将该款项返还给林少杰,并不影响该6万元属于借贷法律关系的性质,只是债权债务关系人发生了变化而己,上诉人由债权人变为债务人。因此,林少杰转帐方式支付给黄家敏的6万元属于借款,不属于贿赂款,一审法院对此认定是错误的。

  (5)黄某某与林少杰一直存在债权债务关系。
  黄某某为了其兄弟做生意,多次向林少杰借钱。黄某某先后向林少杰借过2万、4万、20万元,并代黄家敏向林少杰借6万元,代黄祖铭向林少杰借10万元。黄某某已还林少杰10万元,尚欠林少杰32万元。黄某某向林少杰出具欠条,欠条都在林少杰那里。因此,黄某某与林少杰不存在所谓的共同受贿的问题。因此,黄某某的行为不构成受贿罪。

  8、一审法院认定黄某某与黄家池在城西街道浣中村“猪-沼-果-渔”项目中,共同受贿58742元,属于错误认定。

  首先,黄某某没有利用职务便利,为浣中村谋取利益。其次,黄某某没有与黄家池共同预谋,收取浣中村好处。再次,浣中村的项目都是正常的财政拨款,与黄某某没有关系。最后,黄某某兄弟经营果园项目(见证据十一、证据十二),黄某某得到了58742元,是正常的经营款,不是什么贿赂款。所以,认定黄某某与黄家池共同受贿,纯属错误判决。

  概括而言,辩护人认为,一审法院认定黄某某的22起受贿罪,依法都不能成立。一审法院认为“黄某某收受冯宗金委托李东浩给予的2000元……上述指控证据无法形成供证一致,且证人证言之间出现矛盾,因此该节指控事实不清、证据不足,该节指控不能成立”(见一审判决书第62页,最后一段)。该部分判决完全是正确的、实事求是的判决。但是,一审法院对于其他事实却是错误认定,令人痛心。

 (二)判决黄某某构成贪污罪,属于适用法律错误。

  我国刑法第三百八十二条规定,贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。黄某某的行为,并不符合贪污罪的犯罪构成要件,其行为不构成贪污罪。

  第一,黄某某主观上没有贪污的犯罪故意,客观上也没有实施贪污的犯罪行为。

  辩护人已经在前文详细论述过,黄某某主观上没有贪污犯罪的故意,也没有非法占有的目的;客观上也没有实施任何贪污的犯罪行为,没有利用职务便利,没有任何侵吞、窃取或者骗取或者利用其他手段非法占有公共财物的行为。一审法院认定黄某某构成贪污罪,完全无视事实与法律的存在,纯属错误判决。

  第二,黄某某没有利用职务便利为芝山公司拨付补助款。

  卷五第3l页古政文[2007]219号文件中可以证实,2008年1月30日由县环保局支付给芝山公司的10万元人民币,是属于省财政厅和省环保局下拨给古田县政府的2007年度专项补助资金,而且该100万元的补助资金的分配是由古田县政府决定的,这从其中芝山公司本身就享有补助金45万元,本案没有任何证据能够证明该45万元的专项资金是上诉人利用职条便利擅自由35万元提高到45万元。一审法院在《判决书》第7l页第14-16行认定“为此才会产生其事先告知林绍康、林少杰将拨付与芝山工业园区专项资金从35万元提高到45万元,其中l0万元就是作为返还给林绍康的购车款”,毫无事实依据,完全是错误的。

  一审法庭调查时同时证实,专项补助款中的进度款的发放是根据申请人的请款单进行发放的,因此县环保局根据县政府决定和芝山公司的请款单,先期安排10万进度款给芝山公司作为治理资金,完全属于正常的资金安排流动。因此,对于由省财政厅和省环保局下拨的这些补助款专项资金,黄某某不仅不能随意增减,而且是无权随意截留或随意发放,财政部门拨付给芝山公司的补助款,都是依法拨付的。所以说,黄某某利用职务便利,套取公款,无从谈起。

  第三,黄某某已经还清林绍康的车款,黄某某没有侵吞公款。

  至于黄某某是否还清林绍康的购车款,辩护人通过多次会见黄某某,并调查了相关证人,才了解到事情的真相。

  黄某某与林绍康达成购车协议后,黄某某已经分两次将林绍康的购车款还清。第一次是15万,全是黄某某向其兄弟和朋友借的:黄某某的大哥黄家龙出5万(见证据十三),黄某某的四弟黄家池出2.5万,黄某某向黄宗忠借4.5万元(其中黄宗忠向朋友借4万元,见证据十五),黄某某委托黄家池向黄清慧借3万元(见证据十四),一共15万元,全部交给黄家池,黄家池全部交给黄祖铭。黄某某委托黄祖铭主办此事,黄祖铭到福州交给林绍康(见证据八)。林绍康的福建易通教育投资有限公司为黄祖铭出具了十五万元的收条。该事实,黄家龙、黄家池均可以证明。黄祖铭也可以证明,黄祖铭曾当面向辩护人说明此事实。只是黄祖铭迫于某种压力,不愿意在调查笔录上签字。这也恰恰证明检察机关在使用非法手段,获取非法证据的事实。第二次黄某某又委托黄祖铭,将剩余的五万元还给林绍康。至此,黄某某已经还清林绍康的车款,黄某某与林绍康之间没有任何债权债务关系。事情真相就是这样,不容篡改。

  另外,黄祖铭、林少杰等人在与黄某某亲属谈话过程中,也证明了黄祖铭第一次给林少杰、林绍康15万元,黄某某不欠林绍康车款的事实(见辩方证据十八、证据十九)。因此,黄某某根本不存在所谓的贪污公款行为。一审法院判决黄某某构成贪污罪,是极其错误的。

  由于在检察机关受到不公正的待遇,黄某某一直没有机会说明此事的真相。今天黄某某终于摆脱了各种压力,当庭说出了事情的真相。辩护人认为,黄某某没有贪污公款的前提,一审法院认定黄某某侵吞公款,构成贪污罪,是适用法律错误。

  总之,本案的上诉人黄某某蒙受千古奇冤,身陷囹圄,不幸从尽职尽责的公职人员沦为一个阶下囚。上诉人黄某某上有高堂父母需要赡养,自身身体又不好。错误的判决,将剥夺他的自由,毁掉他的家庭与幸福。法谚有云:一次犯罪污染的是水流,一次错误的判决污染的却是水源!辩护人恳请合议庭秉公执法,依据事实和法律,还他一个清白,宣告黄某某无罪,依法改判,依法纠正一审法院的错误判决,以保障司法公正的“水源”不被污染,以维护司法公正。

  以上辩护意见,敬请法庭予以采纳。谢谢!

二审辩护人:
北京市长济律师事务所
律师:朱寿全
律师:张志勇
2011年5月19日

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