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刑事辩护律师


《中国优秀律师辩护实录》一书中,北京长济律师事务所主任律师朱寿全
承办的刑事典型案例,以无罪辩护成功而著称:

四、牛某诈骗案

  办理本案值得一书的,一是办案律师敢于根据新《律师法》,在公安机关侦查阶段即展开调查取证工作;二是通过与检察官交换意见,使犯罪嫌疑人被无罪释放。办案律师在掌握的事实面前,确认本案是典型的经济纠纷,不应以刑事诈骗犯罪定性,遂向吉林省XX市人民检察院发出《于牛某诈骗犯罪的法律意见书》,明确提出犯罪嫌疑人牛某的行为根本不符合诈骗罪的各项要件,恳请检察院认真考虑并采纳律师的意见,对犯罪嫌疑人牛某作出不予批捕的决定。

  不久,牛某先被取保候审,之后无罪释放。

关于牛某诈骗犯罪的法律意见书

吉林省XX市人民检察院:

  北京市长济律师事务所和吉林省司鼎律师事务所受犯罪嫌疑人牛某近亲属的委托,对其涉嫌诈骗犯罪的事实,发表以下法律意见:

一、本案的当事人
  牛某,男,汉族,19XX年X月X日生,吉林省XX县XX镇XX村XX屯人。2008年9月6日因涉嫌诈骗被XX市公安局刑事拘留,现羁押于XX市看守所。

  汪某,男,汉族,1955年X月X日生。本案的受害人及举报人。

二、本案的事实经过
  2006年11月经人介绍,牛某与汪某共同去往内蒙的XXX镇一煤矿考察,综合考虑后,于2006年12月5日两人共同作为乙方与甲方(梁某、郑某、汪某)签订了《成立XXXX煤业股份有限公司协议书》。二人开始了第一次商业上的合作。牛某与汪某先后为履行该协议支付了大量的现金用于此煤矿的生产经营。期间,汪某曾在牛某不知情的情况下,为煤矿偷偷注入了1070万元的巨额资金。

  牛汪二人同时进行着第二次合作。2006年12月12日,牛汪两人又同时作为甲方与乙方(徐某)签订《XX小区建设协议书》。同年12月19日,XX市XX房地产开发有限公司(以下简称通化XX公司)成立。其法定代表人为杨某,股东却仅有汪某夫妇两人,注册资金1000万元,实缴出资仅151万元,其中汪某出资150万元,杨某出资1万元。牛某与汪某之间曾有投资合作的口头协议:牛某负责建筑资金,台前主抓,汪某负责拆迁资金,幕后把关,所得利润各得50%。2006年12月27日,牛某从其挂靠的长春建工集团总公司建筑工程处向通化XX公司投入资金300万元,让汪某用来沿江小区的项目开发建设。之后三天,即2006年12月30日,通化XX公司对其实缴公司注册资本进行了变更。变更为股东杨某补缴300万元(此款极可能就是牛某的投资款),股东汪某补缴出资60万元,公司实缴注册资本达511万元。通化XX公司以370—410万之间(具体数额待查)拍下了该项目所需用地的土地使用权,并开始委托天平拆迁公司进行拆迁工作,具体工作由牛某进行交涉。之后又委托北方设计院进行设计,也由牛某具体负责洽淡办理。同时,牛某负责洽谈与吉林XX置业顾问有限公司签订销售协议,还有土地总工程师张某负责具体技术方面工作。以上项目的各负责人都直接由牛某具体负责安排,但最后代表通化XX公司在协议上签字的是汪某。2008年5月份左右,牛某从长春回XX,汪某对牛某称,因缺资金XX项目已无法进行。牛某又打了250万元到通化XX公司陈某会计的存折里。除此之外,牛某还陆续为通化XX公司注入了不少的资金(具体数额待查)。

  牛某、汪某二人还有第三项合作。吉林省XX经贸有限公司(以下简称XX公司,后更名为吉林省XXX商贸有限公司)因欠牛某巨额债务400多万,其股东(谷某、谷某、周某)便与牛某签订了《股权转让协议书》,把该公司变更到了牛某的名下。该公司所有的一土地使用权,依协议也一并转移到了牛某的名下。该块土地只是进行了初始登记程序,还欠缴800万左右的土地出让金。牛某与汪某商议后,汪某多次到长春考察,表示有意合作,于2007年7月26日左右向牛某的土地项目投入资金700万左右。2007年7月27日,牛某分两次(390万、400万)从其卡里取出790万缴清了全部土地出让金。

  另查,2007年10月19日,长春XX房地产开发有限公司成立。股东为牛某、汪某(牛某之妻),后者任法定代表人。2007年10月24日,长春XX房地产开发有限公司进行股东变更申请,股东为牛某和徐某,由前者担任法定代表人。

  2007年7月11日签订的《股权转让协议》,使牛某成为了吉林省XX经贸有限公司的法定代表人。早在2005年8月之前,该公司(指XX公司)的意向用地申请得到了长春市政府土地部门的批准,并于2005年8月24日取得了《建设用地规划许可证》(长规用地(2005)0298号,位于景阳大街以北,面积1.08公顷)。牛某想对该块土地进行房地产开发,但是考虑到:一)根据我国土地管理方面的法律法规,XX公司没有从事房地产开发经营方面的资质;二)因为XX公司还没有缴清全部土地出让金,当时XX公司还没有完全取得该土地的使用权证。于是XX公司与通化XX公司签订了借款1200万元的合同,XX公司以长春那块地的土地使用权抵押。但不知是何种原因,当时双方没有签订土地使用抵押合同,也没有办理抵押登记手续。汪牛二人约定让汪某的公司(通化XX公司)到法院告XX公司,以诉讼财产保全方式查封该块土地,以达到抵押土地使用权相同的效果。于是,就有了2007年7月21日的诉状,也就出现了一份你情我愿的调解书。2007年10月19日吉林XX公司成立,一周后,法定代表人由开始的汪某变为牛某。牛某具体是谁待查实)虚拟出一份牛某与通化XX公司1200万的借款合同,然后通过债权转让程序,使吉林XX公司成为了通化XX公司的债权人。这之后,牛某与通化XX公司的委托人毕某一道,共同设计一场诉讼,取得了绿园区人民法院的支付令。这样,对通化XX公司来说,可以土地查封来敦促XX公司及时归还借款,即使XX公司无法及时还款,也可以通过司法程序“折价或拍卖”取得土地使用权。同理,对吉林XX公司来说,也可以生效的支付令,如法炮制再从通化XX公司获得该土地的使用权,从而使土地使用权依然掌窝钰牛某的手中,不至于落到通化XX公司的名下。此时,牛某手上就有了两份生效的法律文书。2008年3月3日,毕某持通化XX公司的委托手续向XX区人民法院申请对该块土地解除查封,法院即日就作出了解除查封的裁决。2008年8月,利用两份生效的法律文书,牛某(也可能是其助手徐某)将该块土地过户到了吉林XX公司名下。汪某与牛某在前面的几次合作中就有些矛盾,这更加深了对对方的怀疑,激化了两人之间的矛盾。

  2008年9月汪某声称,在自己不知情的情况下,该块土地被解除查封,并且已经过户到吉林XX公司的名下,遂向公安机关告发。2008年9月6日,XX市公安局于以涉嫌诈骗为由对牛某进行了刑事拘留。

三、认定上述事实的证据
(一)书证 (具体内容略)
(二)证人证言 (具体内容略)
四、律师意见
  根据已经掌握的上述事实,本律师认为:本案是典型的经济纠纷,不应以刑事诈骗犯罪定性。其理由如下:

 (一)从性质上看

  从性质上看,牛汪两人之间的矛盾,其实质是巨额商业利润分配上的矛盾,牛某的行为不具有刑法上要求的“应受处罚性”。

  因两人没有书面上的合作协议,多次合作后,难免产生矛盾,其实质就是利润分配上的矛盾。合作过程中,双方为多分利润可能会采取一些有违商业道德的行为,也可能会施展些不很规范的商业运作手段,但这些行为的主观恶性极小,情节显著轻微,不具有“应受刑罚处罚性”。

 (二)从主观上看

  从主观上看,牛某没有“以非法占有为目的”的主观意图:

  1、两人合作时间长,且多次合作。仅从现有的书证看,从2006年下半年两人就开始合伙做生意。汪某多次与牛XX同时作为一方当事人与另一方签订协议,合作开发多个投资项目。两人彼此都对对方有很深的了解,无法进行欺骗。

  2、两人在经济上资金往来频繁,经常互相支持帮忙。仅从两人的资金账户来看,两人就经常有资金往来的记录,且数额一般都在百万元以上。

 (三)从客观上看

  从客观上看,牛某的行为没有刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相的行为。两人系合作关系,知根知底,合作上分工也比较明确,只是没有书面协议。房地产作为以营利为目的的行业,有时锱铢必较,时而尔虞我诈,双方之间为多赚取利润而采取的不规范操作手法,不能认定是刑法意义上的诈骗犯罪行为。

 (四)从本案的“受害人”汪某的角度来看

  1、汪牛二人的社会阅历,文化层次差异较大。汪某系原国有大型企业的老会计,是下乡的知识分子,能力水平较高,而牛某系农民,且仅有小学文化程度。

  2、汪某对本案的事实情况是知情的。目前知悉的理由有:
  (1)牛某的助手徐某一直在通化XX公司的项目里以“副总”身份出现,并签署了诸多文件。
  (2)汪某是通化XX公司的实际控制人,其妻是法定代表人,对公司印章的处理,怎么可能如此随便?
  (3)在第一起调解结案的案件里,有杨某(汪某之妻)提供的财产保全担保函,具体内容非常详细,外人很难知道得如此清楚。

  3、汪某没有实际上的财物损失,也没有受其蒙骗。在两人的合作过程中,包括后面的两次诉讼,汪某始终没有受到牛某的蒙骗,根本不会“因牛某的诈骗行为而作出错误的意思表示。”合作中的每项事务其实都在汪某的掌控之中。

 (五)从牛某行为的社会危害性角度看

  牛汪两人都是从事房地产开发业务,是生意上的合作伙伴,曾经的商场上的“战友”,两人之间的矛盾,是经济上的合作伙伴之间的矛盾,是利益群体的内部矛盾,是合作利润爆增之后的利益分配矛盾。因此,牛某的行为不具有利益群体(合作伙伴)之外的社会危害性,完全可以通过民事司法途径予以解决,不能以诈骗犯罪论处。

  综上所述,犯罪嫌疑人牛某的行为根本不符合诈骗罪的各项要件,恳请贵院认真考虑并采纳本律师的意见,对犯罪嫌疑人牛某作出不予批捕的决定。

  附:证据材料复印件一份

北京市长济律师事务所
律师 朱寿全
吉林省司鼎律师事务所
律师 宋向东
2008年9月29日

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