律师成长之路

2008年国家司法考试试题解析试卷一

(接上页)

　　41.根据2000年版《国际贸易术语解释通则》的规定，关于FOB贸易术语，下列哪一选项是正确的？
　　A.卖方应当在目的港交货
　　B.卖方应当自费取得货物保险
　　C.卖方无义务自费订立运输合同
　　D.该贸易术语适用于各种运输方式

　　【命题视角】本题考查FOB贸易术语的特征。
　　【逐项解析】FOB为F组成员中的一个，F组的术语均为装运合同，即卖方均在货物的装运地或启运地或出口地完成其在销售合同中的交货义务，因此主要运费应是由买方来承担的，卖方无义务自费订立运输合同。故选项A错误，选项C正确。
　　在双方的义务上，在F组术语中，卖方的义务是：(1)履行交货义务，即在出口国承运人所在地或港口将货物交承运人；(2)办理出口清关手续；(3)向买方提交与货物有关的单证或相等的电子单证。买方义务是：(1)办理货物的运输并为自己的利益投保；(2)办理货物的进口手续。因此选项B说法错误。
　　在适用的运输方式上，FOB只适用于海运和内河运输。所以选项D错误。
　　【答案】C

　　42.2008年8月11日，中国甲公司接到法国乙公司出售某种设备的发盘，有效期至9月1日。甲公司于8月12日电复：“如能将每件设备价格降低50美元，即可接受”。对此，乙公司没有答复。甲公司于8月29日再次致电乙公司表示接受其8月11日发盘中包括价格在内的全部条件。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，下列哪一选项是正确的？
　　A.乙公司的沉默表明其已接受甲公司的降价要求
　　B.甲公司8月29日的去电为承诺，因此合同已成立
　　C.甲公司8月29日的去电是迟到的承诺，因此合同没有成立
　　D.甲公司8月29日的去电是新要约，此时合同还没有成立

　　【命题视角】考查《联合国国际货物销售合同公约》，本年度内共三个题目考查这个公约，这是第一个题目。
　　【逐项解析】根据该公约第18条第一款的规定，被发价人声明或者作出其他行为表示同意发价，即是接受，缄默或不行为本身不等于接受。因此选项A说法错误。根据公约第19条的规定，承诺须与要约的内容一致。如果受要约人所作的表示对要约的内容有实质性的变更即是反要约，或称为还价，反要约是对要约的拒绝，不能发生承诺的效力，它必须经原要约人承诺后才能成立合同。本案中，中国甲公司8月12日的回复是对要约的内容做了实质性的变更，是反要约，因为原要约人没有承诺，导致乙公司8月11日向甲公司发出的要约失效，并且合同没有成立。甲公司8月29日的去电是新要约，因为还没有乙公司的答复，因此合同还没有成立。因此选项B错误，选项D正确。选项C中提到的迟到的承诺在本题中是不存在的，故错误。
　　【答案】D

　　43.根据《与贸易有关的知识产权协定》，关于商标所有人转让商标，下列哪一选项是正确的？
　　A.必须将该商标与所属业务同时转让
　　B.可以将该商标与所属业务同时转让
　　C.不能将该商标与所属业务同时转让
　　D.可以通过强制许可形式转让

　　【命题视角】考查转让商标时，商标所属业务的处理。
　　【逐项解析】《与贸易有关的知识产权协定》第21条关于商标的许可和转让规定，各成员可对商标的许可和转让确定条件，与此相关的理解是，不允许商标的强制许可，且注册商标的所有权人有权将商标与该商标所属业务同时或不同时转让。因此正确的答案只能是B选项。
　　【答案】B

　　44.修帕公司与维塞公司签订了出口200吨农产品的合同，付款采用托收方式。船长签发了清洁提单。货到目的港后经检验发现货物质量与合同规定不符，维塞公司拒绝付款提货，并要求减价。后该批农产品全部变质。根据国际商会《托收统一规则》，下列哪一选项是正确的？
　　A.如代收行未执行托收行的指示，托收行应对因此造成的损失对修帕公司承担责任
　　B.当维塞公司拒付时，代收行应当主动制作拒绝证书，以便收款人追索
　　C.代收行应无延误地向托收行通知维塞公司拒绝付款的情况
　　D.当维塞公司拒绝提货时，代收行应当主动提货以减少损失

　　【命题视角】考查托收业务中，托收行和代收行的义务。
　　【逐项解析】托收行与代收行之间是委托关系，其之间的代理合同由托收指示书、委托书以及由双方签订的业务互助协议等组成。银行必须依托收指示书中的规定和依本规则行事，如由于某种原因，某一银行不能执行其所收到的托收指示书的规定时，必须立即通知发出托收指示书的一方。如代理人违反了该项原则，应赔偿由此给委托人造成的损失。因此如果代收行未按指示行事致损，应该由其向委托人即修帕公司承担责任，而不是由托收行承担责任。因此选项A错误。
　　银行有无延误的通知托收结果的义务，通知的内容包括付款、承兑、拒绝承兑或拒绝付款等。因此选项C说法正确。
　　银行有一些免责的事由，如：在汇票被拒绝承兑或拒绝付款时，若托收指示书上无特别指示，银行没有作出拒绝证书的义务。因此选项B说法错误。再如，除非事先征得银行同意，货物不应直接运交银行或以银行为收货人，否则银行无义务提取货物。银行对于跟单托收项下的货物无义务采取任何措施。因此选项D说法错误。
　　【答案】C

　　45.多边投资担保机构是依据1988年生效的《多边投资担保机构公约》设立的国际金融机构。关于该机构，下列哪一选项是正确的?
　　A.该机构只承保货币汇兑险、征收险、战争内乱险和政府违约险
　　B.任何投资均可列入该机构的投保范围，但间接投资除外
　　C.该机构具有完全法律人格，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产
　　D.在任何情况下，该机构都不得接受东道国自然人、法人的投保

　　【命题视角】考查多边投资担保机构的承保范围以及该机构的合格投保主体。
　　【逐项解析】多边投资担保机构，直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的各种政治风险。多边投资担保机构承保非商业风险，包括货币汇兑险、征收和类似措施险、战争内乱险、政府违约险和其他非商业风险。A选项说法过于绝对，犯了以偏概全的错误，因此错误。
　　多边投资担保机构担保的投资项目必须符合以下要求：合格投资、合格投资者和合格东道国。合格投资必须是：经济上合理的投资；能对东道国经济发展作出贡献的投资；符合东道国和投资者本国法律的合法投资；与东道国经济发展目标和重点相一致；在投保申请注册后才开始执行的新的投资。B选项说的过于绝对，因此错误。
　　多边投资担保机构，是具有完全法律人格的国际组织，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产，进行法律诉讼。因此C选项说法正确。
　　对于投保的投资者，多边投资担保机构要求必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股本为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。此外，只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经该机构董事会特别多数票通过，还可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。因此D选项说法错误。
　　【答案】C

　　46.根据我国关于外国人在华收养子女的法律规定，下列哪一选项是错误的？
　　A.外国人在华收养子女，应经其所在国主管机关依照该国法律审查同意
　　B.外国收养人应提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料
　　C.前项证明材料须经该外国人所在国的外交机关或该外交机关授权的机构认证
　　D.前项证明材料须经中国驻该外国使馆认证

　　【命题视角】考查外国人在华收养子女，这是一道跟现实紧密相关的题目。
　　【逐项解析】我国1998年修订后的《收养法》第21条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。……”因此选项ABC说法正确，因为前项证明材料也可以经过中国驻该外国领馆的认证，所以D项的说法以偏概全，因此是错误的。
　　【答案】D

　　47.关于司法和司法制度，下列哪一选项是正确的？
　　A.效率是司法的内在要求和本质反映，是法治的灵魂和核心，强调的是尽可能地快速解决纠纷、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种司法资源
　　B.从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能
　　C.根据现代司法的独立性特点，一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，任何机关和个人都不应再作处理
　　D.德国和法国虽然政治制度相同，但德国建立了联邦和州两套法院机构，法国则建立了全国统一的法院机构

　　【命题视角】本题是一道理论知识的考查题，考查司法的功能和特征。
　　【逐项解析】选项A表述错误。公正才是司法的内在要求和本质反应，是法治的灵魂和核心。效率强调尽可能地快速解决纠纷、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种司法资源。我国司法的价值选择是“公正优先，兼顾效率。”
　　基于解释A选项的理由，确定选项B表述正确。
　　选项C表述错误，为错误选项。选项C表述的内容是司法的终局性特点，而非独立性特点。理论上，司法独立的意思包括司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉；司法人员在审判活动中发表的言论、所作的行为不被法律追究责任，以便于有效地独立审判。
　　选项D表述错误，为错误选项。资本主义国家中，法国、德国、日本等许多国家建立了全国统一的法院机构，美国等一些国家则建立联邦和州两套法院机构。本选项中的法国、德国均建立了全国统一的法院机构。
　　【答案】B

　　48.根据我国《律师法》的规定，下列哪一选项是正确的？
　　A.律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的，应当报原审核部门备案
　　B.律师服务机构一般采用公司形式，但在经济社会发展欠发达地区仍可保留少数合作制律师事务所
　　C.个人律师事务所实行无限责任，因此在成立条件上比合伙律师事务所要宽松
　　D.律师事务所采用特殊的普通合伙形式的，当个别合伙人因故意或重大过失造成对外债务时，其他合伙人不承担对外责任

　　【命题视角】本题是一道综合性法条考查题，涉及《律师法》第15、16、20、21条和《合伙企业法》第57、58条。考查点在于律师法的修正内容。
　　【逐项解析】选项A表述错误。依据《律师法》第21条的规定，律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的，应当报原审核部门批准，而非“备案”。律师事务所变更住所、合伙人的，应当自变更之日起15日内报原审核部门备案。注意比较律师法第21条两款内容的不同，第一款说的是需要原审核部门批准的事项有四项：1.变更名称；2.变更负责人；3.变更章程；4.变更合伙协议的。第二款说的是需要原审核部门备案的事项有两项：1.变更住所；2.变更合伙人。
　　选项B表述错误。依据《律师法》第15、16、20条的规定，我国律师事务所设立形式包括三种：1.合伙律师事务所，现实中普遍存在的形式；2.个人律师事务所；3.国资律师事务所。我国修订后的律师法取消了合作律师事务所的形式。
　　选项C表述错误。依据《律师法》第15、16条的规定，个人律师事务所的设立人虽然对律师事务所债务承担无限责任，但是成立条件比合伙所还要严格些。表现在：设立个人律师事务所，要求设立人要有5年以上的执业经历；设立合伙律师事务所，要求设立人要有3年以上的执业经历。
　　选项D表述错误。依据《律师法》第15条、《合伙企业法》第57、58条的规定，采用特殊普通合伙形式的合伙律师事务所，合伙人对律师事务所的责任按照合伙的形式来承担。特殊普通合伙中，部分合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。故此选项D中的情形，其他合伙人不承担对外责任的表述是不严密的。
　　作为考试，从答题技巧上讲单选题是选最符合题意的答案，选择选项D比较好。
　　《律师法》第15条规定：设立合伙律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，还应当有三名以上合伙人，设立人应当是具有三年以上执业经历的律师。
　　合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。
　　《合伙企业法》第57条规定：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
　　合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
　　《合伙企业法》第58条规定：合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。
　　【答案】无　　　(司法部参考答案为D)

　　49.根据我国《公证法》规定，对下列哪一事项公证机关可予办理公证？
　　A.马某拿着一份合同复印件到公证机关要求公证，经公证人员审查发现该合同有多处涂改痕迹
　　B.女青年李某29岁，至今未婚，到公证机关办理处女公证
　　C.张某与王某大学毕业工作多年，各自都有些积蓄，为避免婚后因财产问题发生纠纷，双方决定到公证机关办理婚前财产公证
　　D.杨父因正在读初中的儿子整天沉迷于网络游戏，多次劝说无效，遂决定与儿子解除父子关系，到公证机关申请公证

　　【命题视角】本题是一道考查对法律条文理解、把握、适用的题目，涉及《公证法》第2、12、13、31条。考查点是办理公证事项的范围。
　　【逐项解析】选项A表述事项不能办理公证，为错误选项。依据《公证法》第2条的规定，公证是公证机构依申请对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。本选项中叙述的合同复印件，一是没有合同原件可以对比审查其真实性；二是还发现多处涂改痕迹，作为公证机构当然不能出具证明其真实性、合法性的公证文书。
　　选项B表述事项不能办理公证，为错误选项。办理公证的事项必须是具有法律意义的事实，就我国目前法律规定来看，还没有关于处女的权利义务的特别规定，所以公证机构不能给予办理公证。另外实践中，可操作性比较小，还可能有违公德，有伤风化。
　　选项C表述的事项可以办理公证，为正确选项，是本题的正确答案。我国婚姻法规定夫妻共同财产制和夫妻分别财产制，这是有法律意义的事实，可以办理公证。
　　选项D表述的事项不能办理公证，为错误选项。办理公证的事项必须真实、合法，本选项中的父子关系是基于自然血缘关系产生，这种关系的消灭除非基于一方主体的死亡，否则即存续，并被法律认可、保护。解除父子关系是不符合法律规定的，所以不能办理公证事项。这里需要注意的是如果是拟制的血缘关系，比如基于收养关系产生的父子关系，解除这样的父子关系在符合法律规定的条件时是法律所允许的，就有办理公证的空间。
　　【答案】C

　　50.邱法官在出席会议期间，参加会议组织的联欢活动，发现会务组安排她与自己正在审理的案件的被告代理律师同桌相邻而坐。此时全体代表已就坐，除了给邱法官安排的座位之外已无空位。在这种情况下，邱法官的下列哪一做法最符合法官职业道德规范？
　　A.按号就坐，但装作与律师不认识，与其不说一句话
　　B.按号就坐，可以与律师寒暄，但是不交谈案件事务
　　C.仅与同桌的人调换座位，但桌号不变
　　D.马上与会务人员联系调换座位，不与律师同坐一桌

　　【命题视角】本题是一道考查对法律条文理解的题目，考查法官的职业道德准则。
　　【逐项解析】《中华人民共和国法官职业道德基本准则》(简称《法官职业道德准则》)第38条规定：法官从事各种职务外活动，应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑，避免影响法官职责的正常履行，避免对人民法院的公信力产生不良影响。
　　第40条规定：法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象，并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。
　　法官职业道德基本准则要求法官要约束业外活动，其衡量的标准即是应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑，避免影响法官职责的正常履行，避免对人民法院的公信力产生不良影响。其中当事人、律师是需要法官慎重对待的人员。据此，来判断本题哪一选项最符合法官职业道德规范。选项A、B、C所述的情况，邱法官都会与被告代理律师接触，依中国的人情常理都有可能会与被告代理律师寒暄，都有可能会被人误会，从而影响法官的公正司法和清正廉洁形象，对人民法院的公信力产生不良影响。选项D虽然麻烦，似有小题大做之嫌，但是的确避免了使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑，避免对人民法院的公信力产生不良影响。
　　【答案】D
　　二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题，每题2分，共80分。

　　51.关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？
　　A.案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则
　　B.案件审判中，法律原则都必须无条件地适用
　　C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞
　　D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

　　【命题视角】考查法律原则的特点及其适用。
　　【逐项解析】法律原则与法律规则相比，其特点表现为不以“全有或全无”的方式应用于个案。法律原则的适用条件大致有三种情形，既（1）没有法律规则方可适用法律原则；（2）除非为了个案正义，否则不得舍弃规则适用法律原则；（3）没有更强理由，不得径行适用法律原则。本题恰恰考查上述知识点。
　　【答案】ABD

　　52.关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？
　　A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证
　　B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题
　　C.内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法
　　D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则

　　【命题视角】考查内部证成与外部证成的含义。
　　【逐项解析】内部证成，是指法律决定按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来。它关系到从前提到结论之间的推论是否有效，亦即这种从前提到结论的推理是否符合推理规则或规律。外部证成，是指对法律决定所依赖的前提的证成。它关系到内部证成中所使用的前提的合理性证成问题。内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否正当、合理没有提供保障；外部证成要解决的问题恰恰是内部证成所依赖的前提的正当性问题。从这些基本理论出发，我们不难发现内部证成和外部证成的区别主要表现在前者强调法律推理符合内部的逻辑要求；而外部证成重在强调据以作出法律决定的前提的正确性。换言之，是否进行法律规范的论证和事实的论证，并非二者的区别。故而A选项不成立。外部证成主要解决法律决定之前提的正确性问题，因此B选项不成立；而演绎和归纳的方法，都是内部证成的主要运用方法，因此C选项亦不正确。而对支持性理由和推理规则的侧重，说明了D选项是唯一表述正确的答案。
　　【答案】ABC

　　53.青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。关于本案，下列哪些评论是错误的？
　　A.支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项
　　B.支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理
　　C.反对不受理，因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则”
　　D.反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用

　　【命题视角】考查法律的调整对象、作用和各种法律推理的内涵。
　　【逐项解析】本题的答题要点，在于区分法院是否应该受理此案与法院是否支持女方父母的诉讼请求之间的差异。法律调整的对象是人与人之间的社会关系。男女之间虽然没有法律上的夫妻关系，但由于该法律事实是在二人登记结婚途中发生的，并由这一法律事实而产生了纠纷。因此，法院应该受理此案。法院不受理此案的原因，恰恰是法官在思考此案时运用了设证推理——这是一种以男女之间没有婚姻关系与法院不受理此案之间存在必然联系为前提的设证推理。由于法律不可能囊括瞬息万变的社会生活，因此法官在现实中应该灵活而具创造性地运用法律于现实生活中。因此，本题答案中只有C选项的表述正确。
　　【答案】ABD

　　54.关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？
　　A.假定部分在法律条文中不能省略
　　B.行为模式在法律条文中可以省略
　　C.法律后果在法律条文中不能省略
　　D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可

　　【命题视角】考查法律规则的逻辑结构以及法律规则与法律条文的关系。
　　【逐项解析】法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三要素组成。在法律条文中，法律规则的三个组成部分都可能省略，但作为完整的法律规则却不能缺少其中的任一要素。因此，BD选项的表述是成立的。
　　【答案】BD

　　55.法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的？
　　A.法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类
　　B.历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系
　　C.民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系
　　D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径

　　【命题视角】考查法系的概念、历史发展；两大法系的区别以及法律移植的内涵。
　　【逐项解析】法系是根据法的传统和外部特征对法所作的分类；当前世界上的主要法系包括英美法系和大陆法系，此外还有社会主义法系等诸多法系；由于两大法系的逐步靠拢，英美法系国家越来越重视成文法的编纂，因此成文法的有无并非衡量民法法系和普通法系的区别；法律移植的对象是国际条约、外国法等，因此D选项的表述是正确的。
　　【答案】AD

　　56.根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？
　　A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规
　　B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用
　　C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用
　　D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决

　　【命题视角】考查法律效力冲突的处理原则。
　　【逐项解析】同一效力位阶的法的渊源之间发生冲突的处理原则包括：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。效力位阶出现交叉时的法的渊源之间发生冲突的处理原则主要有：1.自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；2.经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。3.地方性法规、规章之间出现冲突时，由相关机关根据下列权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。根据上述理论，ABC选项不能成立。
　　【答案】ABC

　　57.中国古代社会的死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。关于这一制度，下列哪些选项是正确的？
　　A.北魏太武帝时正式确立了死刑复奏制度
　　B.唐朝的死刑案件在地方实行“三复奏”，在京师实行“五复奏”
　　C.明清时期的朝审制度取代了死刑复奏制度
　　D.死刑复奏制度的建立和完善既加强了皇帝对司法、审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤

　　【命题视角】本题是一道考查死刑制度流变历史的综合性考题，题目有一定难度。
　　【逐项解析】死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。北魏太武帝时正式确立这一制度，为唐代的死刑三复奏打下了基础。这一制度的建立既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。选项A、D表述正确，是本题正确选项。
　　《唐六典?刑部》记载，“凡决死刑，虽令则杀，乃三复奏”，也就是说，对要杀的人，死前一天可以允许复奏二次，执行死刑当日仍可复奏一次，以避免错杀无辜，冤枉好人。后唐太宗为避免错杀，进一步慎重死刑执刑制度，在京师实行“五复奏”。选项B表述正确，是本题正确选项。
　　宋、明两朝只有“三复奏”，取消了“五复奏”。明朝为了加强对审判权的控制，统一法律的适用，对重大、疑难以及死刑复核案件实行了会审制度。而会审制度的完善是在清朝完成的。在明朝会审制度的基础上，清朝进一步完善了重案会审制度。秋审是清朝最重要的死刑复审制度，因在每年秋天举行而得名。清律规定，死刑分斩、绞二种，分为立决和监候二种情形。而判斩监候或绞监候的，都须在会审后才可执行，会审后大部分的死刑犯将不被处死。死刑犯会被分为情实、可矜、缓决和留养承祀四类。情实是指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑；缓决是指案情虽属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或发烟瘴极边充军，或再押监候办；可矜是指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免予死刑，一般减为徒、流刑罚；留养承祀是指案情属实、罪名恰当，但罪犯为独子而祖父母、父母年老无人奉养的，则经皇帝批准，可改判重杖一顿枷号示众三个月。以上四种只有一种可奏请执行死刑，其余三种情况都可免除死刑。可见，明清时期的朝审制度并没有取代死刑复奏制度，而是复核制度与复奏制度并存的，其中朝审制度仅仅只是明清重案会审制度之一，比如清朝的秋审制度也是针对死刑复核的制度。选项C表述错误，非本题正确选项。
　　【答案】ABD

　　58.关于《永徽律疏》，下列哪些选项是错误的？
　　A.《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐太宗在位时制定的
　　B.《永徽律疏》首次确立了“十恶”即“重罪十条”制度
　　C.《永徽律疏》对主要的法律原则和制度做了精确的解释，而且尽可能以儒家经典为根据
　　D.《永徽律疏》是对《贞观律》的解释，在中国立法史上的地位不如《贞观律》

　　【命题视角】本题是一道对重点知识考查的题目，《永徽律疏》在中国法制史上有着举足轻重的地位，并以此最终形成了中华法系。
　　【逐项解析】选项A表述错误，为本题正确选项。《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐高宗在位时完成的一部极为重要的法典，而非唐太宗时期完成的。唐高祖时期，以隋《开皇律》为准，完成的是《武德律》；唐太宗时期，在《武德律》的基础上，参照隋《开皇律》完成《贞观律》；唐高宗期间，在《贞观律》的基础上修订，完成《永徽律》，后与《律疏》合编在一起，最终形成《永徽律疏》，后人又称《唐律疏议》。
　　选项B表述错误，为本题正确选项。所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶级根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪，渊源于北齐律的“重罪十条”。隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。可见，“重罪十条”与“十恶”并非同一概念，同时“十恶”也并非为《永徽律疏》所首创，是其承袭隋《开皇律》而来。
　　选项C表述正确，非本题正确选项。《永徽律疏》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度做了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。《永徽律疏》的完成，标志着中国古代立法达到了最高水平。作为中国封建法制的最高成就，《永徽律疏》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世及周边国家产生了极为深远的影响。同时，因此前的《贞观律》等至今都已遗失，所以，《永徽律疏》成为中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。在中国古代立法史上占有最为重要的地位。
　　选项D表述错误，为本题正确选项。理由见选项C解析部分。
　　综上，本题为选非题，正确答案为选项A、B、D。
　　【答案】ABD

　　59.关于外国法律制度，下列哪些选项是正确的？
　　A.罗马法中的继承分为遗嘱继承和法定继承，早期采取“限定继承”的原则，后来逐步确立了“概括继承”的原则
　　B.法国1875年宪法由《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》三部宪法性文件组成，不是一部系统完整的宪法法典
　　C.英国制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法，但其效力和地位很高，可对判例法进行调整、修改
　　D.德意志帝国于1877年1月27日颁布《法院组织法》，确认了司法独立原则，规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制

　　【命题视角】本题是一道综合考查外国法制史的题目。
　　【逐项解析】选项A表述错误，非正确答案。罗马法中的继承分为遗嘱继承和法定继承，早期采取“概括继承”的原则，后来逐步确立了“限定继承”的原则。罗马法早期的概括继承原则是指被继承人死亡后，其财产上的权利(如所有权、债权)和义务(如债务)都由继承人承受。按照该项原则的要求，继承人继承死者遗产时，须接受其全部财产权利和财产义务，不得只选择财产权利而推卸财产义务。继承人为2人以上的，如果遗产属可分性质，各继承人按各自的应继份额取得被继承人的财产权利，承担财产义务。继承人对被继承人生前所负债务须负全部清偿的责任，即使遗产中的债务超过财产权利也不得推诿其偿还义务。当被继承人所留遗产中的财产权利少于财产义务时，该原则对继承人显然不利，故晚期的罗马法修改了这一原则，逐步变为“限定继承”，即继承人仅在其所得遗产的财产权利范围内承担偿还被继承人生前所欠债务的责任，对超出遗产中财产权利的债务有权拒绝偿还。
　　选项B表述正确，为本题正确选项。
　　选项C表述正确，为本题正确选项。英国法的渊源主要包括三大部分：1、普通法。普通法是英国法最重要的渊源。从法源的意义来看，普通法是指由王室法院创立并发展起来的一套法律规则。“遵循先例”是普通法最基本的原则，指一个法院先前的判决对以后相应法院处理类似案件具有拘束力。普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。2、衡平法。现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动，以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。其程序简便、灵活，法官判案有很大的自由裁量权，因此，衡平法被称为“大法官的脚”，可大可小，具有很大的伸缩性。与普通法相比，它只是一种“补偿性”的制度，但当二者的规则发生冲突时，衡平法优先。3、制定法。英国制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法两种判例法，但其效力和地位很高，可对判例法进行调整、修改，现代一些重要的法律部门如社会立法是在制定法的基础上发展起来的。制定法的种类有：欧洲联盟法、国会立法、委托立法。其中国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称为“基本立法”。
　　选项D表述正确，为本题正确选项。
　　综上，本题正确答案为选项B、C、D。
　　【答案】BCD
　　60.我国《宪法》规定公民的住宅不受侵犯。下列哪些选项属于侵犯公民住宅的行为？
　　A.非法侵入公民住宅B.非法搜查公民住宅
　　C.非法买卖公民住宅
D.非法出租公民住宅

　　【命题视角】本题是一道考查对法条理解的题目，涉及《宪法》第39条。考查点是侵害宪法中公民住宅权的方式。
　　【逐项解析】《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”
　　我国宪法规定了公民的基本权利，概括起来包括七大部分：1、平等权；2、政治权利和自由；3、宗教信仰自由；4、人身自由；5、社会经济权利；6、文化教育权利；7、监督权和获得赔偿权。 其中公民住宅不受侵犯权被作为公民人身自由部分的基本权利规定在宪法里，也就是宪法里规定的公民住宅不受侵犯权主要是针对侵害公民人身权而言，而非财产权，所以宪法规定了侵害住宅权的方式主要是“非法侵入”和“非法搜查”。至于非法买卖或者非法出租公民住宅的行为，当然也侵害了宪法规定的公民的基本权利，属于社会经济权利部分中的财产权，但是这并非宪法规定的侵害公民住宅权的侵权方式。换个角度而言，宪法之所以规定非法侵入和非法搜查为侵犯公民住宅权的方式，是因为宪法所调整的是宪法关系，权利－权力关系是宪法关系的基本内核，权利与权力的冲突与妥协是宪法关系运作的基本形式，宪法对公民基本权利和义务的规定，主要是针对国家这一公权力的行使者而言的。
　　【答案】AB

第 １　２　３　４　５ 页　>>下一页