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司考民事诉讼法和仲裁制度的复习方法

来源:中华法律网
http://www.chinafalv.com/sikao/1005/100506/200811/29-18685.html

  民事诉讼法和仲裁制度在往年的律师资格考试中位置很重要,在2002年的国家司法考试中占45分。就民诉法的复习而言,应当注重实用性、操作性,检、法、司的诉讼活动均是以民诉法为基本的操作程序。

  2002年的国家司法考试中,增加了对理论问题的考查,除《最高人民法院适用民事诉讼法若干问题的意见》外,还考查了最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定、最高人民法院关于民事执行工作的若干规定。对民诉法的重要考点、重点法条的考查仍然集中在管辖、当事人、审判程序以及执行程序上。

  民事诉讼法和仲裁制度在2003年国家司法考试大纲、辅导用书、法律法规汇编中没有新的变化,复习中还是以民事诉讼法、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见和仲裁法为主,今年国家司法考试与民诉法相关的司法解释共有16个。

民事诉讼法和仲裁制度复习中应该注意的问题

  对程序法的复习与掌握应该紧紧围绕实体法。以往对程序法的考查都是围绕着实体法上的案例进行考查的。只有把民事实体法知识掌握好,才可能对民诉法的制度和程序规定很好地把握和运用。从民诉法和与之相关的16个司法解释来看,其所涉及到的主要的法律部门有:民法、合同法、婚姻法、收养法、继承法、知识产权法、担保法等。

  例如:最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条(举证责任倒置的规定)要结合《民法通则》对特别侵权行为的规定条款(第121条、第122条、第123条、第124条、第125条、第126条、第127条、第133条)、侵权行为的规则来学习、掌握和运用。

  熟悉、记忆民诉法和最高人民法院适用意见是同等重要的。在复习民诉法当中,尤其是熟悉、记忆民诉法条文时,不要完整地看一遍诉讼法,再回过头看一遍最高人民法院的适用意见。而应该将最高人民法院适用民诉法若干问题的意见融入《民事诉讼法》的条文中进行学习。从历年的律师资格考试和去年国家司法考试的题目来看,对最高人民法院关于适用民诉法若干意见的考查要多于对《民事诉讼法》的考查。最高人民法院相关司法解释的操作性强于《民事诉讼法》法律条文,这一点考生在复习中要时刻注意。

  复习民诉法要注意和其他诉讼法的横向联系和比较。就三大程序法而言,有许多共同之处,也有许多不同之处。比如:证据的理论分类、法律规定种类就很容易制作成客观多选题,强制措施的种类、适用对象、适用阶段在三大程序法中也极易混淆。这种比较的记忆比单纯的记忆难度要大些,可一旦记住了它们的区别在考试中就容易拿分,而单纯的、无比较的记忆是轻松的,在考试中也容易稀里糊涂地丢分,现在的客观题考查单一性、不具有比较性的内容越来越少。

  对理论问题要给予适当的重视。在2002年国家司法考试中,对民诉法的基本理论问题给予了足够的重视。理论问题比较多地集中在证据的基本概念和种类、诉讼标的、诉和诉权、民事诉讼法律关系等方面。理论知识的考核是三大程序法在司法考试中共同的发展趋势。但总的来说,民诉法整体的考核尚停留在法条层面的实用、操作的考核。这就要求考生要记忆法条和相关司法解释。

民事诉讼法和仲裁制度的联系与区别
  备考过程中,对民诉和仲裁两种制度之间的相互关系和区别一定要把握好,千万不要造成混淆。类似的民诉和仲裁衔接、并存的题目在以往的律考中早已出现过,考生一定要特别注意。如:判决与裁定、诉讼终结与诉讼中止以及延期审理、开庭审理和公开审判、仲裁裁决的撤销与仲裁裁决的不予执行、一裁终结与诉讼的上诉制度等。

  民事诉讼制度、仲裁制度中关于适用的条件、范围以及适用后的法律后果也往往是考试所涉及的内容之一,对这部分内容也应当特别注意。比如:证据保全、财产保全、先予执行、支付令、支付令的申请与效力、简易程序、不可适用简易程序审理的案件范围、再审程序、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的不予执行,等等。

民事诉讼法复习中的重点和难点
  从历年的律师资格考试和去年的国家司法考试试题来看,考查的重点主要集中在管辖、当事人、第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及执行程序等。程序制度部分考核时试题难度低,一般的试题水平停留在司法审判机关依法对程序性问题如何处理的层面(法条)。而管辖、当事人的规定是民诉法考查中的难点,仅最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见对管辖的规定就有37条之多,而对诉讼参加人(含当事人)的规定也达到31条。管辖的确认和当事人主体资格的确认成为民诉法考查中试题的难点,仅就管辖中一审诉讼“原告就被告这一基本原则和原告就被告之例外情况”的变化情形就有许多种。在对管辖、诉讼参加人、证据这些内容的考查中,侧重于考查在分清民事法律关系的基础上对相关民事诉讼法问题的掌握、运用和实际操作。
民诉法和仲裁制度要点
1.民事诉讼与行政诉讼、刑事诉讼、仲裁的区别。

2.当事人的几项基本权利(大纲中只有目录而无具体要点者,粗略掌握即可)。

3.级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。管辖,特别是地域管辖,是实践中争议最多的问题,也是考生应当特别关注的问题。

4.一审、二审、重审、再审合议庭的组成。回避的人员、回避的原因和回避的决定。

5.诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人、必要共同诉讼、有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

6.诉讼代理人的种类。

7.证据的种类和分类。

8.由人民法院负责调查收集的证据。在侵权诉讼中举证责任倒置的情况。无须举证的情况。

9.期间和送达。法定的期间和指定的期间。法律教&育网民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起计算。留置送达、邮寄送达和公告送达的适用。

10.法院调解调解书的效力调解的原则。

11.财产保全和先予执行财产保全。①保全的种类。②对抵押物、留置物的保全,关于此点应当结合《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第55条的规定来解释。③对收益的保全。先予执行。1)先予执行的三种情况。2)“紧急情况”所包含的几种具体情况。

12.对妨害民事诉讼的强制措施。强制措施的种类、适用的条件,单独适用与合并适用。对未成年人的法定代理人在符合条件时,可以适用拘传。

13.诉讼费用。要了解一些比较特殊的规定,如《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第19条规定:“在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。”第26条规定:“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的适当分担。”等等。

14.一审普通程序。起诉的四项条件。不予受理的情况。开庭审理的各项程序和要求。诉讼中止和终结的情形。判决和裁定。裁定的适用范围。

15.简易程序。不得适用简易程序的情形。

16.二审程序。与上诉有关的期间。二审的程序。驳回、改判和发回重审。

17.特别程序。选民资格案件。审结的时间要求。宣告失踪、宣告死亡案件。有关期间的规定。认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件。认定财产无主案件。

18.审判监督程序。提起再审的主体。应当再审的情形。不得提起再审的情形。再审适用的程序。抗诉。提起抗诉的主体。抗诉的理由。

19.督促程序。申请支付令的条件。期间。

20.公示催告程序。可以申请公示催告的事项。期间。

21.企业法人破产还债程序。期间。清偿顺序。

22.民事裁决。判决。裁定。决定。

23.执行程序。负责执行的法院。由人民法院执行的法律文书(判决、裁定、调解书、支付令、仲裁裁决书、公证债权文书)。被执行人。执行措施。执行中止和终结的情形。

24.涉外民事诉讼程序的特别规定(结合国际私法复习)法律的适用。文字的适用。律师的委托。管辖。送达、期间。司法协助。对外国法院裁判、仲裁裁决的承认与执行。

25.仲裁法。基本原则。基本制度。

26.仲裁委员会和仲裁协会。仲裁员的条件。仲裁规则。仲裁协议的类型、形式、内容、效力。

27.仲裁程序。当事人、代理人。财产保全。仲裁庭的组成。简易程序。时效。

28.仲裁裁决的撤销。撤销理由。撤销条件。处理及法律后果。

29.执行与不予执行。

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