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·司考应试人员违反考试纪律构成犯罪将被追究刑事责任
·台湾居民参加国家司法考试若干规定

二、统一司法考试之意义
·统一司法考试的意义
·法律共同体与统一司法考试
·司法考试离法律职业有多远
·司法考试应当考什么
·司法考试与职业化的悖论
·与中国司法进步同行——司法考试全解读

三、总结司法考试备考经验
·在校生参加司法考试 改变思维模式是关键
·父亲的一句话让我赢了考试
·在职人员如何备战司考
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四、2008年司法考试试题解析
·2008年国家司法考试试题解析试卷一
·2008年国家司法考试试题解析试卷二
·2008年国家司法考试试题解析试卷三
·2008年国家司法考试试题解析试卷四

五、掌握复习方法备战2009年司法考试
·09年国家司法考试黄金复习思路:法理学篇
·名师谈司法考试民诉法复习方法
·09司考民事诉讼法和仲裁制度的复习方法
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六、2009年司法考试命题预测和备考战略及最新动态
·09年司法考试改革动向与刑法复习方法
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七、2009年司法考试模拟试题
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2008年国家司法考试试题解析试卷三

作者: 指南针司法考试网 文章来源:
http://www.zhinanzhen.net/skbj/ShowArticle.asp?ArticleID=14152
2008-11-5

试 卷 三

提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。

  一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题,每题1分,共50分。

  1.关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?
  A.民事法律关系只能由当事人自主设立
  B.民事法律关系的主体即自然人和法人
  C.民事法律关系的客体包括不作为
  D.民事法律关系的内容均由法律规定

  【命题视角】考查民事法律关系。
  【逐项解析】民事法律关系既可以由当事人自主设立(如合同、遗嘱),也可以根据法律的规定直接产生(如死亡导致继承法律关系的发生,房屋倒塌砸伤路人导致侵权之债的发生)。A项说法过于绝对,因而不正确。
  民事法律关系的主体主要是自然人和法人,此外,非法人组织也可能作为法律关系的主体。如《合同法》第2条第1款规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”B项说法过于绝对,因而不正确。
  债的关系的客体是债务人的行为,包括作为(如交房)和不作为(如保密)两个方面,因此C项正确。
  民事法律关系的内容有的是由法律直接规定,有的是由当事人自行确定,例如在合同法领域,当事人享有决定合同内容的自由。D项说法失之片面,因而不正确。
  【答案】C

  2.德胜公司注册地在萨摩国,并在该国设有总部和分支机构,但主要营业机构位于中国深圳,是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误,德胜公司在中国欠下700万元债务。对此,下列哪一选项是正确的?
  A.该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿
  B.该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿
  C.无论德胜公司的全部财产能否清偿,凯旋公司都应承担连带责任
  D.当德胜公司的全部财产不足清偿时,由凯旋公司承担补充责任

  【命题视角】考查法人的责任承担。
  【逐项解析】《公司法》第3条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”依据该规定,我们可作出如下判断:(1)既然公司应当以其全部财产对公司的债务承担责任,那么B项的说法就是正确的,A项说法不正确;(2)凯旋公司作为德胜公司的股东,仅以其认缴的出资额为限对德胜公司承担责任,德胜公司的债务应由德胜公司自行、独立承担,因此C项、D项错误。
  此外,《公司法》第64条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”本题中,德胜公司是凯旋公司的全资子公司,属于一人公司,但题干中根本没有提及德胜公司的财产是否独立于凯旋公司的财产的问题,因此不应根据《公司法》第64条认定两公司之间承担连带责任。
  【答案】B

  3.甲委托乙购买一套机械设备,但要求以乙的名义签订合同,乙同意,遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因,乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后,关于丙的权利,下列哪一选项是正确的?
  A.只能要求甲支付
  B.只能要求乙支付
  C.可选择要求甲或乙支付
  D.可要求甲和乙承担连带责任

  【命题视角】考查间接代理。
  【逐项解析】《合同法》第403条规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
  受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。
  委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
  依据《合同法》第403条第2款的规定,可直接得出本题的答案。
  该题以案例的形式考查某一法条,但未设置任何“陷阱”,不过是直接给法条加上些具体的人物,难度较低,考生在这类题目上不应丢分。属于这一类型的题目还有卷三第11题、第12题、第19题、第60题、第62题、第91题、第92题等。
  【答案】C

  4.甲、乙因合伙经商向丙借款3万元,甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款,丙因忘却此事而外出,甲还款未果。甲返回途中,将装有现金的布袋夹放在自行车后座,路经闹市时被人抢夺,不知所踪。下列哪一选项是正确的?
  A.丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款
  B.丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利
  C.丙无权请求乙偿还3万元借款
  D.甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失

  【命题视角】考查债的履行规则中的迟延受领。
  【逐项解析】本题中债务人依约前来还款,而债权人因事外出,债权人的行为构成了受领迟延。至于受领迟延的法律后果,我国《合同法》并未做详尽规定,理论上一般认为受领迟延的法律后果之一是债务人只须对故意或重大过失承担责任。本题中,甲还款未果后,并没有采取其他自行消灭债务的行为,同时,甲对将现金布袋夹放在自行车后座并路过闹市遭人抢夺负有重大过失,据此,甲依约定携带3万元现金前往丙家还款不能视为其已经完成债务履行,丙对甲的债权依然有效存在。由于甲乙为个人合伙,合伙人之间承担无限连带责任,丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款。因此A项正确,B项、C项错误。
  【答案】A

  5.神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元,并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后,神牛公司仅支付50万元。对此,下列哪一选项是正确的?
  A.H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元
  B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元
  C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元
  D.B中学有权请求神牛公司支付其余50万元

  【命题视角】考查赠与合同的当事人、赠与合同中的撤销权。
  【逐项解析】神牛公司在赈灾义演募捐现场表示向红十字会捐款100万元,那么神牛公司和红十字会之间成立了赠与合同,并且是具有社会公益性质的赠与。《合同法》第188条规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。”据此,本题应选C。
  需强调的是,该赠与合同的双方当事人是神牛公司和红十字会(神牛公司是赠与人,红十字会是受赠人),B中学并不是赠与合同的当事人。理由如下:(1)题干中明确指出,神牛公司“向S省红十字会捐款100万元”,命题老师以红十字会作为受赠人的意图可谓是跃然纸上。(2)神牛公司“指明此款专用于S省B中学的校舍重建”,这只是对捐款用途的界定(红十字会应遵照执行,否则应承担违约责任),并不意味着B中学就成为了受赠人。(3)之所以认定受赠人是红十字会而不是B中学,还可从合同法的基本原理来分析:合同是当事人之间的一种合意,本题中并不存在B中学的意思表示,因此B中学不是合同当事人。既然B中学并非赠与合同的主体,自然不能享有相应的合同权利,因此B项、D项均不正确。
  【答案】C

  6.甲打算卖房,问乙是否愿买,乙一向迷信,就跟甲说:“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊,我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时,恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上,乙正要将喜鹊赶走,甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了,至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同,下列哪一选项是正确的?
  A.合同尚未成立
  B.合同无效
  C.乙有权拒绝履行该合同
  D.乙应当履行该合同

  【命题视角】考查附条件的民事法律行为。
  【逐项解析】该题陷阱较多,难度颇大,中国普法网“国家司法考试试题参考答案异议专区”中对该题的异议竟多达2715条,在卷三100道试题中独占鳌头。
  对本题可作如下分析:
  (1)甲乙双方达成协议:如果第二天早上七点甲家屋顶上来了喜鹊,乙就出10万块钱买甲的房子。据此可以判定甲乙之间存在一个附生效条件的买卖合同。
  (2)《合同法》第45条第2款规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”本题中,“甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了”,而乙并未以自己的行为阻止条件的成就,自然也就不能适用《合同法》第45条第2款。由于早上七点喜鹊并未落在甲家的屋顶,乙也没有以自己的行为阻止条件的成就,那么买卖合同所附生效条件未成就,合同不生效,乙也就有权拒绝履行该合同,因此C项正确,D项错误。
  根据民法基本理论,以及法律出版社“三大本”的内容,应严格区分民事法律行为的成立与民事法律行为的生效,民事法律行为所附条件是法律行为的生效要件,而不是其成立要件。依据《合同法》第44条的规定,达成房屋买卖协议是甲乙双方真实意思表示,并不违反法律和社会公共利益,因此,甲乙双方达成协议后,买卖合同已经成立,只不过是附条件的合同,在条件成就前,合同尚未生效,故而A项错误。
  合同无效与合同不生效是两个范畴。《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”本题中甲乙之间的买卖合同并没有《合同法》第52条所列的五种情形,不属于无效合同。因此B项错误。
  【答案】C

  7.甲手机专卖店门口立有一块木板,上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机,后经有关部门鉴定,该手机属于假冒产品,乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案,下列哪一选项是正确的?
  A.“假一罚十”过分加重了甲的负担,属于无效的格式条款
  B.“假一罚十”没有被订入到合同之中,故对甲没有约束力
  C.“假一罚十”显失公平,甲有权请求法院予以变更或者撤销
  D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示,应当认定为有效

  【命题视角】考查格式条款。
  【逐项解析】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。甲以店堂告示的形式表明“假一罚十”属于格式条款。
  甲在门口立有木板,上书“假一罚十”四个醒目大字,这就意味着甲希望将该格式条款订入合同,并采取了合理方式提请消费者注意,而消费者前来购物就推定为消费者接受了该条款。据此可认定该条款已经成为买卖合同的一部分,因此B项错误。
  《民通意见》第72条规定:“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”本题中甲自觉自愿作出“假一罚十”的表示,不存在“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”的情形,因此不属于显失公平,C项错误。
  《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”本题中,提供格式条款(“假一罚十”)的甲并不是加重对方的责任,而是加重自己的责任,所以不能依据《合同法》第40条认定该条款无效,A项错误。注意揣摩“假一罚十”和“偷一罚十”之间的差别。
  本题中甲自觉自愿作出“假一罚十”的表示,应受其约束,D项正确。
  【答案】D

  8.中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后,开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此,下列哪一选项是正确的?
  A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权
  B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权
  C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权
  D.中州公司尚未进行房屋登记,因此未取得房屋所有权

  【命题视角】考查非依法律行为的物权变动。本题简单、直观,基本属于送分的题目。
  【逐项解析】物权主体对物权的取得,分为原始取得和继受取得两种。原始取得是指由于一定的法律事实,根据法律的规定,取得新建房屋、无主房屋的所有权,或者不以原房屋所有人的权利和意志为根据而取得房屋的所有权。根据《物权法》第30条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”本题中,中州公司在其依法取得土地建设用地使用权的土地上建造房屋,属于因事实行为原始取得所有权情形。这种情形下,登记并不是物权发生变动的生效要件。因此,正确答案应当是B。
  【答案】B

  9.甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示愿出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货。乙得知此事,诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人?
  A.甲
  B.乙
  C.丙
  D.丁

  【命题视角】考查动产物权的变动。本题设计巧妙,陷阱较多。对此类题目应抽丝剥茧般逐句分析。
  【逐项解析】“甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画”,据此甲乙之间成立了买卖合同,甲承担交画义务(尚未履行),乙承担付款义务(已经履行)。《物权法》第23条规定“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”,由于甲尚未将画交付给乙,因此该画的所有权尚未发生变动,仍然归属于甲。因此,选项A正确。
  需说明的是,甲乙约定5天后取画是关于交付时间的约定,并不构成所谓的占有改定。笔者在冲刺班时强调过,占有改定有两大构成要件:一是物权变动发生的合意,二是物权变动发生后由出让人继续占有标的物的合意,本题中缺乏第一个构成要件,不属于占有改定。
  “丙听说后,表示愿出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货”,这就构成了一物二卖,由于甲丙并非恶意串通,因此甲丙之间的买卖合同有效(也有老师认为甲丙构成恶意串通,买卖合同无效。笔者认为从维系市场竞争秩序的角度出发,不宜将甲丙的行为认定为恶意串通),但由于甲同样未将画交付给丙,物权变动尚未发生,甲仍然是画的所有人。因此,C选项错误。
  “乙得知此事,诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己”,虽然乙据此取得了对画的占有,但这并不构成交付(因为交付是出让人基于自己的意思将对物的占有移转给受让人),既然未交付,物权变动也就未发生,甲依然是画的所有人。因此,B选项错误。
  “乙占有该画期间,该画被丁盗走”,由于盗窃并不导致标的物所有权发生变动,因此标的物所有权人仍然是甲。因此,D选项错误。
  【答案】A

  10.下列哪一选项属于所有权的继受取得?
  A.甲通过遗嘱继承其兄房屋一间
  B.乙的3万元存款得利息1000元
  C.丙购来木材后制成椅子一把
  D.丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台

  【命题视角】考查原始取得与继受取得。本题考查物权法基本理论,而不是考查对法条的运用。
  【逐项解析】原始取得是指非基于他人既存的权利而取得物权,继受取得是指以他人的权利为依据而取得物权。
  “甲通过遗嘱继承其兄房屋一间”,甲取得所有权是以其兄的房屋所有权为依据和基础,属于继受取得。因此,A选项正确。
  通过继承的方式取得标的物的所有权是典型的继受取得,这是十分基础的知识点,因此即便对BCD三项不太有把握,本题也可毫不犹豫的选择A。
  “乙的3万元存款得利息1000元”,这是通过收取孳息取得标的物的所有权,也属于原始取得。因此,B选项不正确。
  “丙购来木材后制成椅子一把”,这是丙通过自己的生产行为取得标的物的所有权,是对椅子所有权的原始取得。因此,C选项错误。
  “丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台”,丁是通过先占的方式取得无主物(电扇已经被主人丢弃)的所有权,属于原始取得。因此,D选项错误。
  【答案】A

  11.黄河公司以其房屋作抵押,先后向甲银行借款100万元,乙银行借款300万元,丙银行借款500万元,并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位,并办理了变更登记,但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务,银行拍卖其房屋,仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配,下列哪一选项是正确的?
  A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
  B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
  C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元
  D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

  【命题视角】考查抵押权顺位的变更。
  【逐项解析】抵押权顺位变更前。《物权法》第199条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”因此,倘若甲丙的抵押权顺位不作交换,那么受偿的先后顺序是甲、乙、丙,具体而言,甲分得100万元,乙分得300万元,丙只能分得剩余的200万元。
  抵押权顺位变更后。《物权法》第194条第1款:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”根据该规定,甲丙二人关于抵押权顺位的交换仅仅具有相对效力,换言之,甲丙二人抵押权顺位的交换对乙没有影响。既然甲丙顺位的变更对乙没有影响,因此乙仍然是分得300万元。而甲丙顺位交换后,丙成为第一顺位人,应优先于甲得到清偿,由于丙的债权为500万元,可以分得余下的300万元,甲作为第三顺位人已经得不到清偿。
  【答案】C

  12.个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行,但未办理抵押登记。抵押期间,甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此,下列哪一选项是正确的?
  A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立
  B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立
  C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人
  D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

  【命题视角】考查浮动抵押。
  【逐项解析】《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是关于浮动抵押的抵押人和抵押财产的规定,浮动抵押最大的魅力就在于其抵押财产不特定,而是在“浮动”,这是物权客体特定化原则的一个例外,因此A项错误。
  《物权法》第189条第1款规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”可见,登记是浮动抵押的对抗要件,而非成立要件,因此B项错误,C项正确。
  《物权法》第189条第2款规定:“依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”因此D项错误。
  【答案】C

  13.甲、乙结婚后购得房屋一套,仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和,甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙,并办理了房屋所有权变更登记手续。对此,下列哪一选项是正确的?
  A.买卖合同有效,房屋所有权未转移
  B.买卖合同无效,房屋所有权已转移
  C.买卖合同有效,房屋所有权已转移
  D.买卖合同无效,房屋所有权未转移
  【命题视角】考查不动产物权的善意取得。本题案情简单,实践中也频频发生,但考生对本题异议特别多(中国普法网“国家司法考试试题参考答案异议专区”中对该题有2264条异议),这主要是因为本题涉及到理论上争议较大的一个问题,也即无权处分行为的效力。遇到此类争议较大的问题,我们在答题时必须严格以法条和学界通说为依据,不容许自己任意发挥。
  【逐项解析】“甲、乙结婚后购得房屋一套,仅以甲的名义进行了登记”,由于该房屋是婚后所得,因此该房屋尽管是登记在甲名下,也仍然属于夫妻共同财产。
  “甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙”,由于房屋属于夫妻共同财产,因此甲的该行为属于无权处分。《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”理论上一般对该条文这样解释:无权处分所订立的合同效力未定,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效;权利人未追认,无处分权人订立合同后也未取得处分权的,该合同无效。本题中,甲擅自处分夫妻共同财产将房屋卖给丙,乙并未追认(题干中未提及乙是否追认,就应认定为未追认),因此甲丙之间的买卖合同无效。
  《物权法》第106条第1款规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。”据此,本题中丙依据善意取得制度取得房屋的所有权。
  综上,本题应选B。
  【答案】B

  14.甲立下一份公证遗嘱,将大部分财产留给儿子乙,少部分的存款留给女儿丙。后乙因盗窃而被判刑,甲伤心至极,在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁,不久去世。乙出狱后要求按照遗嘱的内容继承遗产。对此,下列哪一选项是正确的?
  A.乙有权依据遗嘱的内容继承遗产
  B.乙只能依据法定继承的规定继承遗产
  C.乙无权继承任何遗产
  D.可以分给乙适当的遗产

  【命题视角】考查公证遗嘱的变更和撤销。
  【逐项解析】依据继承法的相关规定,撤销公证遗嘱只有两种方式:
  其一,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(简称《继承法意见》)第42条规定:“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准。”可见,遗嘱人可通过新的公证遗嘱撤销原有的公证遗嘱。
  其二,《继承法意见》第39条规定:“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失,部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”可见,遗嘱人可通过处分财产的行为间接地撤销公证遗嘱。
  本题中,甲在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁,虽然可推断甲的主观意思确实是撤销原有的公证遗嘱,但由于未采取法定的形式而不能发生撤销遗嘱的效力。因此,甲所立的公证遗嘱依然有效,乙有权依据遗嘱的内容继承遗产,本题应选A。
  注意,解答司考试题时应以法律人的思维方式思考问题,不能仅仅根据生活经验寻找答案。
  【答案】A

  15.赵某系全国知名演员,张某经多次整容后外形酷似赵某,此后多次参加营利性模仿秀表演,承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的?
  A.张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权
  B.张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权
  C.张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权
  D.张某的行为不构成对赵某人格权的侵害

  【命题视角】考查人格权侵权。
  【逐项解析】肖像是指自然人个人真实形象通过照相、绘画、雕塑、录像等艺术方式或其他方式再现的物质形态,肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。本题中根本就未涉及到对赵某肖像的利用问题,自然不构成对赵某肖像权的侵害,因此A项、B项错误。
  所谓名誉权是指民事主体对自己在社会生活中所获得的社会评价依法享有的不受侵犯的权利。张某整容后承接并拍摄商业广告的行为并不会导致赵某所获取的社会评价降低,不构成对赵某名誉权的侵害,因此C项错误。
  从现行法律来看,利用与名人长相相似参与一些商业活动,牟取经济利益,并不构成侵权,D项正确。当然,如果张某冒充赵某参与商业活动,那就另当别论了。
  【答案】D

  16.大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌,并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大,广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查,广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害,下列哪一选项是正确的?
  A.大华商场承担赔偿责任,飞达公司承担补充赔偿责任
  B.飞达公司承担赔偿责任,大华商场承担补充赔偿责任
  C.大华商场承担赔偿责任,但其有权向飞达公司追偿
  D.飞达公司承担赔偿责任,大华商场不承担责任

  【命题视角】考查建筑物等设施致人损害的侵权行为。
  【逐项解析】本题可从两个方面予以分析:
  其一,大华商场的责任。《民法通则》第126条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”本案中广告牌坠落砸伤路人是十分明确的,关键是看其所有人(同时也是管理人)大华商场是否有过错。笔者认为,大华商场是有过错的:(1)大华商场的过错在于广告牌的安装存在质量问题却没有尽到及时发现并予以维护、管理的责任。尽管广告牌的安装存在质量问题是飞达广告公司造成的,但大华商场作为广告牌的所有人、管理人没有及时发现并予以维护仍然是有过错的。(2)大风吹落广告牌并未构成不可抗力,大华商场不得据此主张免责。因此,笔者认为大华商场应承担赔偿责任。
  其二,飞达公司的责任。(1)根据《民法通则》第126条的规定,建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害,应由其所有人、管理人承担责任,飞达公司既非所有人,也非管理人,自然无须向受害人承担责任。(2)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身赔偿解释》)第10条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”有考生认为根据该条规定,飞达公司作为承揽人应对郑某承担侵权责任。笔者认为这种观点是不正确的,因为适用《人身赔偿解释》第10条的前提条件是承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害,而本题中广告牌早已安装完毕,所以不得适用《人身赔偿解释》第10条予以处理。(3)《合同法》第262条规定:“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中,大华商场与飞达公司之间存在承揽合同,承揽人飞达公司交付的工作成果质量有问题,定作人大华商场可要求其赔偿损失。
  综上,本题应选C,大华商场对郑某承担侵权责任,飞达公司对大华商场承担违约责任。
  附带说明的是:(1)根据《人身赔偿解释》第16条的规定,如果由于设计、施工缺陷导致道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害,那么由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任;(2)根据《合同法》第282条的规定,如果因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,那么承包人应当承担损害赔偿责任。
  【答案】C

  17.王某以个人名义向张某独资设立的飞跃百货有限公司借款10万元,借期1年。不久,王某与李某登记结婚,将上述借款全部用于婚房的装修。婚后半年,王某与李某协议离婚,未对债务的偿还作出约定。下列哪一选项是正确的?
  A.由张某向王某请求偿还
  B.由张某向王某和李某请求偿还
  C.飞跃公司只能向王某请求偿还
  D.由飞跃公司向王某和李某请求偿还

  【命题视角】考查离婚时的债务清偿、一人公司。
  【逐项解析】本题可从以下两个方面予以分析:
  (1)飞跃百货有限公司由张某独资设立,属于一人有限责任公司。一人公司同样有独立的法人人格,因此本案中的债权人是飞跃公司,而不是其股东张某。
  (2)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第23条规定:“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”可见,夫妻一方婚前所负债务原则上为个人债务,但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。本案中,王某婚前所负的债务是用于婚后家庭共同生活,因此该笔债务已演化为夫妻共同债务,应由王某、李某共同清偿。
  综上,本题应选D。
  【答案】D

  18.吴某(女)16岁,父母去世后无其他近亲,吴某的舅舅孙某(50岁,离异,有一个19岁的儿子)提出愿将吴某收养。孙某咨询律师收养是否合法,律师的下列哪一项答复是正确的?
  A.吴某已满16岁,不能再被收养
  B.孙某与吴某年龄相差未超过40岁,不能收养吴某
  C.孙某已有子女,不能收养吴某
  D.孙某可以收养吴某

  【命题视角】考查收养关系的成立。本题虽然不涉及复杂的理论知识,但着重考查细节,因而还是有一定的难度。
  【逐项解析】考生在答题时应注意两个基本事实:
  (1)收养人与被收养人之间的亲属关系(舅甥关系)。《收养法》第7条第1款规定:“收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和被收养人不满十四周岁的限制。”《收养法》第9条规定:“无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”因此A项、B项错误。
  (2)被收养人的特殊性(孤儿)。《收养法》第8条第2款规定:“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”因此C项错误。综上,本题应选D。
  【答案】D

  19.甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说,甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影,乙则想把它许可给某网站在网络上传播,丙对这两种做法均表示反对,丁则不置可否。对此,下列哪一选项是正确的?
  A.如果丙坚持反对,甲、乙均不能将作品许可他人使用
  B.甲、乙有权不顾丙的反对,将作品许可他人使用
  C.如果丁同意,则甲、乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用
  D.如果丁也表示反对,则甲、乙不能将作品许可他人使用

  【命题视角】考查合作作品的使用。
  【逐项解析】《著作权法》第13条规定:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《著作权法实施条例》)第9条规定:“合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说,该四人为合作作品的著作权人。在无法获得协商一致使用合作作品的情况下,任何一方均可以行使除转让以外的权利。因此本题应选B。
  【答案】B

  20.李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》,2007年3月5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本,甲公司根据该剧本拍成同名电视剧,乙电视台将该电视剧进行播放。对此,下列哪一选项是错误的?
  A.李某从2007年3月5日起对小说享有著作权
  B.张某对剧本享有著作权
  C.甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬
  D.乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬

  【命题视角】考查演绎作品的著作权人、录制者的权利及播放者的权利。
  【逐项解析】《著作权法》第2条第1款规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。”本题中,李某应从其作品创作完成之日起,即2006年8月4日起享有著作权。因此A项错误,本题应选A。由于A选项错误太过明显,本题难度降低,基本属于送分题。
  《著作权法》第12条规定:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”本题中,张某因改编小说而成为改编人,剧本为改编作品,其对剧本享有著作权。因此B项正确。
  《著作权法》第39条规定:“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可,并支付报酬。……”因此,甲公司将剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬。所以,C选项正确。
  该法第45条规定:“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品,应当取得制片者或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。”因此,电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬。因此,选项D也正确。
  【答案】A

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