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孙午良诉陈廷一文字作品承揽合同纠纷案

目　录
案情简介 案件文书 　□ 民事起诉状（原告孙午良） 　□ 反诉状（反诉人陈廷一） 　□ 孙午良基本和解意见 　□ 一审原告律师代理词 　□ 一审民事判决书	□ 上诉状（上诉人陈廷一） 　□ 答辩状（被上诉人孙午良） 　□ 二审被上诉人律师代理词 　□ 孙午良书面陈述 　□ 孙午良对二审调解意见 　□ 二审民事判决书

案件文书

□ 一审原告律师代理词

孙午良诉陈廷一文字作品承揽合同纠纷案一审

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

　　受北京长济律师事务所的指派，本律师作为本案孙午良的代理人，依据事实和法律，发表如下代理意见，恳请合议庭采纳。

一、《作品整理和创作合同》已协商终止

　（一）委托创作合同的性质要求受托人必须按照委托人的意志进行创作，但作为受托人的被告固执己见，坚持按照自己的而不是受托人的意见继续写作，致使合同目的无法实现。

　　 原告是要为中国的那段历史留下些可信的资料，而不是委托创作一本畅销书。被告的文稿背离了原告真实的想法和合同的目的。原告在互相往来的邮件中，多次与其沟通，要其尊重历史，而被告根本没有按照原告的要求完成作品，这也是双方在互相往来的邮件中多次谈到的思想差距的主要原因。在被告完成了一、二、三章后，原告对其这种做法提出了自己的看法后，被告在2009年7月16日回信中说“这就是传记文学的魅力，不是传记的魅力”。可见，被告没有按合同要求及委托人的意志创作作品。

　（二）原、被告双方已协商终止《作品整理和创作合同》。

　　《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”在本案中，2009年7月7日原告在看完了被告写完的第一、二、三章的写作初稿后不予认可，并提出批评和整改意见。被告本应严格执行创作计划（见2008年5月6日的创作计划）的要求，按照原告的整改意见进行修改，但其于2009年7月16日接到修改意见后，并没有进行修改，而是认为：双方的思想和艺术差距都很大，很难合作下去，那就另请高明吧。被告的这一意思表示充分表明了终止合同之意。原告接到被告的意思表示后，于2009年7月28日经与律师慎重讨论后，郑重回复被告，同意了被告的意思表示，同意终止合同，并对终止合同后的事项进行了安排，即对被告前期工作给予支付4万元人民币的报酬，其他款项和材料归还原告（见2009年7月28日的电子邮件）。此后，在被告给原告的数份电子邮件中，多次表示要继续完成写作，再给原告写几章，如果原告说不行就算了（见被告2009年8月11日和8月16日的电子邮件）。但原告均未同意，并把被告所写的第四章至第二十一章的稿件全部退回。这充分表明了原告坚持按合同和写作计划办事的态度。

　　被告作为一名完全民事行为能力人，且是一位著名的传记文学作家，一位年过六旬的老人，其分析和判断问题能力远远在一般人之上，应对其言行承担相应的法律后果。

　　代理人认为：被告终止合同的要约表示是真实的，原告终止合同的承诺表示也是真实的，双方协商终止合同的法律事实已经发生，法院应依法予以认定。

二、被告背离合同要求及委托人意志进行写作，致使合同目的无法实现，原告有权依法终止合同

　（一）原告委托被告完成的是传记而非传记文学更非小说

　　 所谓“传记” 文体名，亦单称传。是一种常见的文学形式。主要记述人物的生平事迹，根据各种书面的、口述的回忆、调查等相关材料，加以选择性的编排、描写与说明而成。传记和历史关系密切，某些写作年代久远的传记常被人们当史料看待。传记一般不虚构，纪实性是传记的基本要求。

　　传记文学，记载人物经历的作品称传记，其中文学性较强的作品即是传记文学。以历史上或现实生活中的人物为描写对象﹐所写的主要人物和事件必须符合史实，不允许虚构。在局部细节和次要人物上则可以运用想象或夸张，作一定的艺术加工，但这种加工也必须符合人物性格和生活的特定逻辑。在这一点上，它有别于以虚构为主的小说，所写的人物生平经历必须具有相当的完整性。它也有别于只写人物一事数事、突出性格某一方面的报告文学、人物特写等。它必须写出较鲜明的人物形像，较生动的情节和语言，具有一定的艺术感染力。

　　陈廷一先生是当代知名的传记文学作家，是符合市场化需求的畅销书作家，是第一个走进市场取得成功作家，是写小说出身的作家，是惯用通俗的手法来表现作品的。这些特点导致了其写出的本案的作品与原告的要求相距甚远。

　　依据《作品整理和创作合同》的约定，原告要求被告完成的是传记作品。在整个合同中，没有出现“传记文学”的字样，更没有“小说”的字样。原告委托被告完成其父传记作品的目的是想通过对其父的生前口述、日记、手稿、信件、文件等多种形式的资料的整理和创作，为中国的那段历史留下些可信的资料，写出那一代极具有理想和献身精神的的革命知识分子的感人风貌。该作品第一要体现其历史价值，第二才是文学价值。原告考虑到被告是我国的传记文学作家擅长写文学人物故事，对于历史问题希望与被告共同研究完成（见原告2009年1月21日邮件）。也就是说，合同的目的是要写一部传记作品而非传记文学或是小说。

　（二）被告没有按合同要求及委托人的意志创作传记作品

　　被告根本就不理会合同之目的，对创作作品的历史价值不予考虑，对原告与其共同研究历史问题极其反感（见2009年1月25日的邮件）。

　　被告不顾历史，强调作品的文学性，强调大众的欢迎程度，即市场化和畅销性，这就背离了合同的相对性，背离了委托人的意志，无法实现委托创作合同的目的。

　　前面提到，原告在被告完成了一、二、三章后，提出了自己的不同看法，被告却在2009年7月16日回信中反驳说：“这就是传记文学的魅力，不是传记的魅力。”可见，被告没有按合同要求创作传记作品，而创作的是传记文学。这一行为是根本的违约行为，致使合同的目的无法实现。

　　即便从传记文学的角度讲，被告在其完成的传记文学的一、二、三章的书稿中，也有不符合传记文学的特征和写法。前三章文稿的内容说明：被告是按照通俗小说的写法，在删除大量历史事实的情况下，捏造事实，大段整篇虚构故事；其手法是艺术描写居多，写作极其夸张。关于这三章的总评和对照评注见原告提供的证据（共5页），这里不再赘述。

　　被告的上述行为已构成根本性违约。请求法院依法给予认定。

三、被告存在其他根本性违约行为，致使合同目的无法实现，原告有权依法终止合同

（一）依据《作品整理和创作合同》第5条规定，被告有违约行为

　1、按照合同要求，被告应尽可能的进行采访。而被告在接到原告2009年4月4日提交的14人采访名单后（采访名单共11人，加上原告的母亲和兄妹共14人），仅采访了原告母亲一人。
　2、按照合同要求，被告应充分查找有关历史文献资料。被告没有依据合同的要求查找历史文献。
　3、按照合同要求，被告应首先提出传记作品的提纲，然后与原告共同讨论加以确定。被告提出了全书总的目录，原告再三要求其细化目录，要求有展开目录，并亲自添加了相关内容。而被告在对目录没有共同确定的情况下，就开始写作，显然是违约行为。

（二）依据《创作计划》的约定，被告存在违约行为

　1、依据创作计划，被告在准备阶段应去南京、上海、无锡、北京等地采访，原告的父亲在北京生活了50年，而被告在北京没有进行任何实地采访。
　2、被告在写完前三章后，原告提出了修改意见，而被告却没有依据《创作计划》的约定进行修改，反而在没有形成一定模式的情况下，就继续创作了。这显然是一种违约行为。
　　上述违约行为都导致合同的履行成为不可能，致使合同的目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第94条第（4）项规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。所以，原告据此终止合同也是合理合法的。

四、被告仓促赶写的四章以后内容，纯属为了不正当的经济利益目的

　　双方合同已经终止后，被告为了不退还相应的款项，同时还要原告支付剩余款项，不顾合同约定和双方合同终止的事实，仓促完成四章以后的内容。这些内容均没有得到原告的认可。合同第三条约定：“本传记作品完成一半，经甲方认可后，甲方应支付报酬……”所以，该部分写作内容没有合法依据，被告主观恶性较大，其目的是为了取得来自原告的不正当报酬。对其主张法院应予以驳回。

五、原告诉讼请求依法有据

　　依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在本案中，原告付给被告前期报酬15万元，考虑到被告前期也作了相应的工作，原告主张被告返还120000元，支付律师费及其他合理支出，符合法律规定，应予以支持。

　　恳请法院依法判允原告诉讼请求，并驳回被告反诉中的无理要求。

谢谢法官！

原告代理人：
北京市长济律师事务所
律师  朱寿全       
律师  冯继刚       
2010年9月2日

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