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2008年国家司法考试试题解析试卷三

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　　41.某仲裁委员会对甲公司与乙公司之间的买卖合同一案作出裁决后，发现该裁决存在超裁情形，甲公司与乙公司均对裁决持有异议。关于此仲裁裁决，下列哪一选项是正确的？
　　A.该仲裁委员会可以直接变更已生效的裁决，重新作出新的裁决
　　B.甲公司或乙公司可以请求该仲裁委员会重新作出仲裁裁决
　　C.该仲裁委员会申请法院撤销此仲裁裁决
　　D.甲公司或乙公司可以请求法院撤销此仲裁裁决

　　【命题视角】考查一裁终局。
　　【逐项解析】《仲裁法》第9条第1款规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。因而AB项错误。根据《仲裁法》第58条的规定，可以向仲裁委员会所在地的中院申请撤销仲裁裁决的主体是当事人，而仲裁委员会无此项权利。因而C项错，D项对。
　　【答案】D

　　42.张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某以张某为被告向法院提起诉讼。在法院受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉，在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。在本案中，李某的父亲居于什么诉讼地位？
　　A.必要共同诉讼的共同原告
　　B.有独立请求权的第三人
　　C.普通共同诉讼的共同原告
　　D.无独立请求权的第三人

　　【命题视角】考查当事人地位的确定。
　　【逐项解析】普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意而进行的共同诉讼。与必要共同诉讼相比，普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的，具有可分性，而且诉讼请求也是数个，在是否合并审理方面需经当事人同意，然后，法院决定是否合并。对于熟悉上述特点的考生而言，本题题干部分已经将答案明白无误地透露出来，因为法院是在征得当事人同意的情况下才决定将两个案件合并审理的。
　　【答案】C

　　43.甲公司以乙公司为被告向法院提起诉讼，要求乙公司支付拖欠的货款100万元。在诉讼中，甲公司申请对乙公司一处价值90万元的房产采取保全措施，并提供担保。一审法院在作出财产保全裁定之后发现，乙公司在向丙银行贷款100万时已将该房产和一辆小轿车抵押给丙银行。关于本案，下列哪一说法是正确的？
　　A.一审法院不能对该房产采取保全措施，因为该房产已抵押给丙银行
　　B.一审法院可以对该房产采取保全措施，但是需要征得丙银行的同意
　　C.一审法院可以对该房产采取保全措施，但是丙银行仍然享有优先受偿权
　　D.一审法院可以对该房产采取保全措施，同时丙银行的优先受偿权丧失

　　【命题视角】考查财产保全。
　　【逐项解析】《民诉意见》第102条规定，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。据此，可以确定C选项正确。
　　【答案】C

　　44.关于当事人适格的表述，下列哪一选项是错误的？
　　A.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼没有直接的联系；当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，是针对具体的诉讼而言的
　　B.一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格标准，但在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格当事人
　　C.清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人，原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权
　　D.检察院就生效民事判决提起抗诉，抗诉的检察院是适格的当事人

　　【命题视角】考查当事人适格。
　　【逐项解析】本题考的是当事人适格的理论问题。ABC都对。B项讲的例外，是发生诉讼承担的情况。D错误，因为检察院不是诉讼的当事人，而仅是诉讼参加人的一种。
　　【答案】D

　　45.关于证人的表述，下列哪一选项是正确的？
　　A.王某是未成年人，因此，王某没有证人资格，不能作为证人
　　B.原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可
　　C.甲公司的诉讼代理人乙律师是目击案件情况发生的人，对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证，如法院准许，则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人
　　D.李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面证言，该书面证言能够代替证人出庭作证

　　【命题视角】考查证人证言。
　　【逐项解析】A项错误，考的是未成年人的证人资格问题。《民诉证据规定》第53条规定，不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。因而未成年人在一定情况下可以作为证人。
　　B项错误，依据是《民诉证据规定》第54条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。
　　C项正确，民诉中证人不存在优先性的问题，因而了解案件情况的诉讼代理人可以选择是作为证人，还是作为诉讼代理人。因证人身份的排他性，其一旦选择作为证人，就不能同时以其他身份参与本案。
　　D项错误，《民事诉讼法》第70条第1款规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。
　　【答案】C

　　46.甲与乙因借款合同发生纠纷，甲向某区法院提起诉讼，法院受理案件后，准备适用普通程序进行审理。甲为了能够尽快结案，建议法院适用简易程序对案件进行审理，乙也同意适用简易程序。下列哪一选项是正确的？
　　A.普通程序审理的案件不能适用简易程序，因此，法院不可同意适用简易程序
　　B.法院有权将普通程序审理转为简易程序，因此，甲、乙的意见无意义
　　C.甲、乙可以自愿协商选择适用简易程序，无须经法院同意
　　D.甲、乙有权自愿选择适用简易程序，但须经法院同意

　　【命题视角】考查简易程序的选择适用。
　　【逐项解析】《简易程序规定》第2条规定，基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。据此，普通程序转为简易程序审理应当具备如下条件：受案法院为基层人民法院；当事人各方就转为简易程序审理自愿达成合意；经民法院审查同意。所以D为正确选项
　　注意，《民诉意见》第171条规定，已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。注意此条和《简易程序规定》第2条并不矛盾。当事人选择适用简易程序，发生在普通程序开始审理之前。
　　【答案】D

　　47.甲诉乙侵权赔偿一案，经A市B区法院一审、A市中级法院二审，判决乙赔偿甲损失。乙拒不履行生效判决所确定的义务，甲向B区法院申请强制执行，B区法院受理后委托乙的财产所在地C市D区法院执行，在执行中，案外人丙向D区法院提出执行异议。对于丙的执行异议，D区法院应当采取下列哪种处理方式？
　　A.应当对异议进行审查，异议不成立的，应当裁定驳回；异议成立的，应当裁定中止执行，并函告B区法院
　　B.应当函告B区法院，由B区法院作出处理
　　C.应当报请C市中级法院处理
　　D.应当报请A市中级法院处理

　　【命题视角】考查委托执行。
　　【逐项解析】《民诉意见》第263条规定，受委托人民法院遇有需要中止或者终结执行的情形，应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出裁定，在此期间，可以暂缓执行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行。
　　注意，受托法院遇到中止、终结情形时，应该函告委托法院裁定，而不是函告生效裁判的作出法院。
　　【答案】B

　　48.A厂生产的一批酱油由于香精投放过多，对人体有损害。报纸披露此消息后，购买过该批酱油的消费者纷纷起诉A厂，要求赔偿损失。甲和乙被推选为诉讼代表人参加诉讼。下列哪一选项是正确的？
　　A.甲和乙因故不能参加诉讼，法院可以指定另一名当事人为诉讼代表人代表当事人进行诉讼
　　B.甲因病不能参加诉讼，可以委托一至两人作为诉讼代理人，而无需征得被代表的当事人的同意
　　C.甲和乙可以自行决定变更诉讼请求，但事后应当及时告知其他当事人
　　D.甲和乙经超过半数原告方当事人同意，可以和A厂签订和解协议

　　【命题视角】考查诉讼代表人。
　　【逐项解析】A错误，《民诉意见》第61条规定，依照民事诉讼法第55条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。因此，法院指定代表人发生在当事人不能推选出代表人的情况，而非代表人不能到庭的情况。
　　B项正确。诉讼代表人是本案的当事人，其根据《民事诉讼法》第58条的规定，可以委托一至二人为诉讼代理人。
　　《民事诉讼法》第55条第3款规定，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。因而C、D项错误。
　　【答案】B

　　49.甲公司向乙公司购买了5万元的苹果，甲公司以乙公司提供的苹果不符合约定为由拒绝付款。为此，乙公司向法院申请支付令，要求甲公司支付货款。在支付令异议期间，甲公司既不提出异议又不履行义务，而是向另一法院提起诉讼，要求退货。下列说法中哪一项是正确的？
　　A.甲公司的起诉行为使支付令失去效力
　　B.甲公司的起诉行为不能阻止支付令的效力
　　C.甲公司的起诉行为产生债务人异议的法律后果
　　D.甲公司起诉后，受理支付令申请的法院应裁定终结督促程序
　　【命题视角】考查督促程序——债务人异议。
　　【逐项解析】《民诉意见》第223条规定，债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。因此，B为正确答案。
　　【答案】B

　　50.关于涉外民事诉讼及仲裁中相关问题的说法，下列哪一选项是错误的？
　　A.涉外民事诉讼的财产保全，只能依申请开始，法院不能依职权进行
　　B.涉外财产保全中的诉前财产保全，法院可以责令申请人提供担保
　　C.涉外仲裁裁决在外国的承认与执行，只能由当事人向有关外国法院申请
　　D.涉外民事判决的承认与执行，既可以由当事人向有管辖权的外国法院申请，也可以由人民法院请求外国法院承认与执行

　　【命题视角】考查涉外民诉和仲裁。
　　【逐项解析】《民事诉讼法》第249条规定：“当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。”所以在涉外民事诉讼中，无论是诉讼财产保全还是诉前财产保全均以当事人或利害关系人的申请作为唯一的启动方式，A选项是正确的。而对于诉前财产保全，《民事诉讼法》第93条规定“申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”所以诉前财产保全的申请人是应当提供担保，B选项错误。至于C、D两个选项的判断存在一定的模糊性，因为根据《民事诉讼法》第264条的规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。”可见，CD选项是正确的。
　　【答案】B

　　二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题，每题2分，共80分。

　　51.关于民事权利，下列哪些选项是正确的？
　　A.甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性
　　B.丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性
　　C.债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权
　　D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

　　【命题视角】考查民事权利（支配权、请求权、形成权、抗辩权）。
　　【逐项解析】本题实际上是考查考生对支配权、请求权、形成权、抗辩权的理解，不过试题设计比较巧妙。A、B、C、D四个选项相互独立，应一一分析：
　　A项。“甲公司与乙银行签订借款合同”，乙根据该合同享有请求甲还款的权利，该权利为请求权，而请求权是典型的对人权、相对权，不具有排他性，因此A项正确。
　　B项。“丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑”，这也就是说丙与丁签署了一份地役权合同（眺望地役权）。《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，可以认定丁根据该地役权合同享有了地役权，而地役权属于物权，物权当然属于支配权（直接支配标的物，无需他人行为或意思的介入），B项正确。
　　选项中并未言明当事人是否办理了地役权登记，但即使未办理登记，丁享有的地役权也依然具有支配性，只不过不得对抗善意第三人。
　　C项。C项是关于一般保证人先诉抗辩权的描述，C项正确。
　　D项。“债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利”，该权利为合同保全中的撤销权（《合同法》第74条），其性质为形成权，只适用除斥期间（《合同法》第75条），不适用诉讼时效（诉讼时效适用于请求权），因此D项正确。
　　【答案】ABCD

　　52.关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？
　　A.诉讼时效仅适用于请求权
　　B.一般诉讼时效期间属可变期间
　　C.诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算
　　D.诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利

　　【命题视角】考查诉讼时效。
　　【逐项解析】该题直接考查考生对诉讼时效的理解，虽然具有一定的综合性，但难度不大。
　　诉讼时效仅适用于请求权，这是学界通说，法律出版社“三大本”也是这样讲解的，因此A项正确。
　　一般诉讼时效期间（即两年诉讼时效期间）可以发生中止、中断、延长，因而属于可变期间，B项正确。
　　《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”可见，诉讼时效期间一般从权利人知道或应当知道权利被侵害时（主观标准）起计算，但20年诉讼时效期间从权利被侵害之日（客观标准）起计算。此外，某些特殊诉讼时效期间起算点也比较特别，如《海商法》第258条第1项规定：“有关旅客人身伤害的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算。”如此看来，C项说法过于绝对，故而不正确。
　　《民通意见》第171条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条也规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之所以如此规定，是因为诉讼时效期间届满，权利人只是丧失了胜诉权，实体权利（受领权）并未消灭，权利人接受义务人的给付不构成不当得利。因此D项错误。
　　【答案】AB

　　53.甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？
　　A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
　　B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”
　　C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”
　　D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

　　【命题视角】考查保证合同的成立。
　　【逐项解析】该题设计比较灵活，具有一定的难度。
　　A项。《担保法司法解释》第22条第2款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”因此A项正确。
　　B项、C项。《担保法司法解释》第22条第1款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”因此B项、C项正确。
　　对B项可作进一步说明：其一，甲向乙借款5万元，而丁仅表示代还3万元，这是关于保证担保范围的界定，不影响保证的成立。其二，有考生认为丁表示“代还3万元”，这是代为履行，而不是保证。笔者认为这种看法是不准确的，因为保证人承担保证责任实际上代人受过，本身就包含代他人（债务人）履行债务的意思，承担保证责任与代为履行并不矛盾，我国有关立法也经常有这样的表述，如《担保法司法解释》第13条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”不仅如此，法律出版社“三大本”中也指出，“根据担保法的规定，保证人承担保证责任的形式包括代为履行债务和承担债务不履行责任两种”。
　　D项。担保可分为人的担保与物的担保，保证是典型的人的担保，保证人以自己的一般财产而不是特定财产作担保，而D项是以特定财产作担保因此不属于保证。故而D项错误。
　　【答案】ABC

　　54.喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？
　　A.赵某有权要求退房
　　B.赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任
　　C.赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款
　　D.赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任

　　【命题视角】考查商品房买卖合同。
　　【逐项解析】宏大公司售楼部所展示的该小区模型中存在网球场和游泳池，喜好网球和游泳的赵某购买房屋后才发现该小区设计中并无网球场和游泳池，可以认定宏大公司的行为构成了欺诈，该买卖合同属于可撤销合同。如果赵某主张撤销该合同，则有权要求退房，并请求宏大公司承担缔约过失责任。因此A项、B项正确。
　　相关法条依据如下：
　　《民通意见》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
　　《合同法》第54条第2款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”
　　《合同法》第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
　　商品房买卖中可以要求“双倍赔偿”的情形规定在《商品房买卖合同司法解释》中，该解释第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。该解释第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”而本题中并不存在该解释第8条、第9条所规定的各种情形，因此赵某主张“双倍赔偿”于法无据，C项错误。
　　《商品房买卖合同司法解释》 第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该题所述情形符合这一规定，因此D项正确。
　　【答案】ABD

　　55.下列行为中，哪些构成无因管理？
　　A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养
　　B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火
　　C.丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治
　　D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上

　　【命题视角】考查无因管理的成立。
　　【逐项解析】无因管理成立要件有三：一是管理他人事务；二是为他人利益的意思；三是无法律上的原因。据此可对本题作如下分析：
　　A项。A项中甲主观上不存在为他人利益的意思，因此不构成无因管理，至多有可能成立不当得利。
　　B项。法律出版社“三大本”明确指出，“管理人在具有为他人管理的意思的同时，兼具为自己利益而管理他人事务，仍成立无因管理。例如，甲的邻居乙家失火，甲救火是担心自己家有遭受殃及的危险，甲对乙仍可成立无因管理。”因此，B项中的乙构成无因管理。
　　C项。C项所述情形完全符合无因管理的构成要件。须说明的是：其一，无因管理属于事实行为，而不是民事法律行为，管理人无须是完全民事行为能力人，主人公丙不要说是15岁，即便只有5岁，其行为仍可成立无因管理。其二，有考生认为丙的行为属于见义勇为，不是无因管理。笔者认为这种看法并不正确，因为见义勇为与无因管理并不冲突，恰恰相反，见义勇为通常正是无因管理的一种典型形式。
　　D项。丁自购井盖铺上的行为使对井盖负有管理职责的部门免受因路人跌伤造成的不利益，应构成无因管理。
　　【答案】BCD

　　56.婷婷满一周岁，其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，并要求影楼不得保留底片用作他途。相片洗出后，影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰。本案中存在哪些债的关系？
　　A.承揽合同之债
　　B.委托合同之债
　　C.侵权行为之债
　　D.不当得利之债

　　【命题视角】考查债的发生。
　　【逐项解析】债的发生原因有合同、侵权行为、无因管理、不当得利等，本题涉及到的是合同、侵权行为和不当得利。
　　婷婷的父母与影楼之间存在一个拍照合同，其性质应为承揽而不是委托。承揽合同与委托合同最主要的区别在于，承揽合同属于完成工作成果的合同，以完成一定的工作并交付工作成果为标的，而委托合同是提供劳务的合同，通俗地说，承揽合同重在结果，而委托合同重在过程。本题中相关当事人显然是以完成相应工作成果（拍摄出纪念照）为目的，因此该合同为承揽合同，而不是委托合同，A项正确，B项错误。
　　“相片洗出后，影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售”，影楼的该行为既属于违约行为，也属于侵权行为，侵害了婷婷的肖像权，成立侵权行为之债，因此C项正确。
　　“影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰”，有考生认为影楼的行为既然构成侵权或违约，就不再属于不当得利。其实这种观点是不正确的。不当得利有两大类型，一是给付型不当得利，一是非给付型不当得利，在非给付型不当得利中有不少都是基于受益人的侵权行为而发生。法律出版社“三大本”也明确指出，“再如未经他人同意擅自使用他人的姓名或名称而获得利益的，对权利人也构成不当得利。受益者的上述行为在有故意或过失时通常也构成侵权行为，如未经他人同意使用他人的名称构成了对权利人人格权的侵犯，受损者也由此享有对受益者的侵权损害赔偿请求权，产生了不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合，受损者可择一行使。”本题中，虽然影楼的行为侵害了婷婷的肖像权，但同时也符合不当得利的成立要件，构成了不当得利，因此D项正确。
　　【答案】ACD

　　57.某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？
　　A.行使顺序履行抗辩权
　　B.要求煤矿承担违约责任
　　C.行使不安抗辩权
　　D.解除合同

　　【命题视角】考查双务合同履行抗辩权、违约责任、合同的解除。
　　【逐项解析】该题综合考核合同法总则的数个知识点，有一定的难度。
　　《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”这是关于顺序履行抗辩权的规定，本题所述情形完全符合顺序履行抗辩权的成立要件，其一，当事人互负债务，其二，债务的履行有先后顺序（先交货，后付款），其三，先履行一方履行债务不符合约定（煤的含硫量远远超过约定标准），因此A项正确。
　　《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本题中，煤的含硫量远远超过约定标准，出卖人应承担违约责任，因此B项正确。
　　《合同法》第68条第1款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”可见，不安抗辩权的权利人是应当先履行债务的当事人，而本题中的热电厂是应当后履行债务的当事人，它不可能享有不安抗辩权，因此C项错误。
　　《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”本题中，标的物的质量不符合约定（煤的含硫量远远超过约定标准），致使不能实现合同目的（这种煤根据政府规定不能在该厂区燃烧），因此买受人有权解除合同，D项正确。
　　【答案】ABD

　　58.王某有一栋两层楼房，在楼顶上设置了一个商业广告牌。后王某将该楼房的第二层出售给了张某。下列哪些选项是正确的？
　　A.张某无权要求王某拆除广告牌
　　B.张某与王某间形成了建筑物区分所有权关系
　　C.张某对楼顶享有共有和共同管理的权利
　　D.张某有权要求与王某分享其购房后的广告收益

　　【命题视角】考查建筑物区分所有权。
　　【逐项解析】对该题可作如下分析：
　　（1）“王某有一栋两层楼房”，“后王某将该楼房的第二层出售给了张某”，这便形成王某和张某区分所有一栋建筑物的现象，构成了建筑物区分所有权，因此B项正确。
　　（2）通说认为，建筑物的楼顶属于共有部分，而不是顶楼住户的专有部分（注意“顶楼”与“楼顶”迥然不同）。《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”据此，C项正确。
　　（3）业主对建筑物的共有部分享有共有权，有权予以占有、使用，并分享相关收益，因此D项正确。
　　（4）楼顶属于王某和张某共有，楼顶上设置的广告牌也可认为属于二人共有，既然是二人共有就应当共同作决定，张某也就无权单方要求王某拆除广告牌，因此A项正确。
　　此外，A项也可从另一个角度加以分析：从题干所给信息来看，张某在购买第二层时，并未对广告牌提出质疑，因此应认定张某对楼顶树立广告牌是认可的，既然已经认可，也就不得事后反悔，要求王某将其拆除。
　　【答案】ABCD

　　59.甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙所有。下列哪些选项是正确的？
　　A.丙因善意取得而享有质权
　　B.因未经乙的同意丙不能取得质权
　　C.甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任
　　D.对电动车毁损、灭失，乙可向丙索赔

　　【命题视角】考查质权的善意取得、质权人的责任。
　　【逐项解析】对本题可作如下分析：
　　（1）《物权法》第106条第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”《担保法司法解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”本题中，甲擅自将乙的电动车出质于丙，而丙不知此车为乙所有，符合质权善意取得的要件，因此A项正确，B项错误。
　　（2）《物权法》第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”《物权法》第215条第1款规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”由于乙为出质人，甲为质权人，尽管电动车由丙占有，甲仍然应承担相应的责任，因此C项正确。
　　（3）若丙的行为导致电动车毁损、灭失，乙既可以要求甲承担责任，也可以直接要求丙承担责任。之所以乙可直接要求丙承担责任，是因为丙的行为侵害了乙的所有权，乙丙之间产生侵权行为之债。因此D项正确。
　　【答案】ACD

　　60.王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？
　　A.推定王某和李某先于女儿死亡
　　B.推定王某和李某同时死亡
　　C.王某和李某互不继承
　　D.女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产

　　【命题视角】考查死亡时间的推定。
　　【逐项解析】《继承法意见》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”本题可以适用本条予以处理。
　　（1）“几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡”，因此推定王某和李某先于女儿死亡，A项正确。
　　（2）“几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承”，因此推定王某和李某同时死亡，他们相互之间不发生继承，因此B项、C项正确。
　　（3）既然推定王某、李某先死，其女儿后死，那么其女儿就可作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产，因此D项正确。当然，由于女儿也已经死亡，相关财产最终是由女儿的继承人继承。
　　【答案】ABCD

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