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2008年国家司法考试试题解析试卷三

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　　61.张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？
　　A.杂志社侵害了张某的肖像权
　　B.杂志社侵害了张某的名誉权
　　C.杂志社侵害了张某的隐私权
　　D.张某有权向杂志社要求精神损害赔偿

　　【命题视角】考查人格权的保护。
　　【逐项解析】《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”因此A项正确。
　　《民通意见》第140条第1款规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”本题中，杂志封面上的图文会使人觉得张某有一个女儿，这对一个未婚女性名誉上的侵害是显而易见的，因此B项正确。
　　隐私权又称个人生活秘密权，是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。本题中，杂志社并没有公开张某的私生活，未侵害其隐私权，因此C项错误。
　　《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”因此D项正确。
　　【答案】ABD

　　62.甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的？
　　A.申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬
　　B.申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬
　　C.如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利
　　D.如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利

　　【命题视角】考查委托开发合同当事人的权利和义务。
　　【逐项解析】《合同法》第339条规定：“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。”“研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。”据此，刘某作为研究开发人，申请专利权应属于刘某；刘某取得专利权的，甲研究所作为委托人有权免费实施该专利；刘某转让专利申请权的，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利。同时，尽管当事人就技术成果的归属虽然没有约定，但不影响技术开发合同的效力，刘某仍然有权获取约定的报酬。因此本题正确答案应为BCD。
　　【答案】BCD

　　63.王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客厅。李某好奇把玩，不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定，瓷瓶为赝品，市场价值为100元，甲商店系知假卖假。王某下列请求哪些是合法的？
　　A.要求甲商店赔偿10万元
　　B.要求甲商店赔偿5万元
　　C.要求李某赔偿5万元
　　D.要求李某赔偿100元

　　【命题视角】考查侵权损害赔偿。
　　【逐项解析】《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”本题中，甲商店知假卖假，有欺诈行为，应双倍赔偿王某的损失，因此A选项正确。同时，是否要求双倍赔偿为王某权利，其要求甲商店照销售原价赔偿也符合法律规定，因此选项B正确。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”本题中，李某由于过失摔坏王某的瓷瓶，应该承担侵权责任，但侵权责任为补偿责任，应以瓷瓶的实际价值为限承担责任，因此C选项错误，D选项正确。本题正确答案应为ABD。
　　【答案】ABD

　　64.小牛在从甲小学放学回家的路上，将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列哪些选项是错误的？
　　A.张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害
　　B.甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任
　　C.张某有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害
　　D.张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害

　　【命题视角】考查客运合同中承运人的责任、无民事行为能力人致人损害的侵权行为。
　　【逐项解析】本题可作如下分析：
　　（1）《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”本题中，小学生小牛将石头扔向正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，应由小牛的监护人向张某承担责任。
　　张某受伤后花去医疗费若干，且脸上留下一块大伤疤，因此张某主张赔偿医疗费和精神损害是合理合法的，故而D项正确。
　　（2）《人身赔偿解释》第7条第1款规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”可见，教育机构所承担的是过错责任，本题中，小牛已经放学，甲小学对损害的发生没有任何过错，无须承担责任。因此B项、C项错误。
　　（3）《合同法》第302条第1款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”可见，承运人承担的是无过错责任，本题中，张某在运输过程中受伤，自然可以要求承运人乙公司承担违约责任。但须注意的是，本题中乙公司本身无过错，因此不构成侵权行为，不承担侵权责任。而根据我国《合同法》的规定，违约责任的形式只有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金和定金责任，而不包括精神损害赔偿，因此张某要求乙公司赔偿精神损害于法无据，故而A项错误。
　　【答案】ABC

　　65.甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的？
　　A.甲电视台有权禁止乙电视台的转播
　　B.乙电视台侵犯了该歌星的表演者权
　　C.丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬
　　D.戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

　　【命题视角】考查邻接权。
　　【逐项解析】《著作权法》第44条第1款：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”因此A选项正确。
　　《著作权法》第37条第1款规定：“表演者对其表演享有下列权利：……（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。”因此B选项正确。
　　根据《著作权法》第41条规定，丁音像店虽然通过正规渠道买到丙广播台制作的CD，但如要出租，应同时经过CD制作者即丙广播电台和表演者即该歌星的许可并向他们支付报酬，因此，C选项错误。
　　《著作权法》第44条第1款规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：(一)将其播放的广播、电视转播；(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”据此，戊将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播应取得丙的许可，并向其支付报酬。因此，D选项正确。本题正确答案应为ABD。
　　【答案】ABD

　　66.甲公司为其牛奶产品注册了“润语”商标后，通过签订排他许可合同许可乙公司使用。丙公司在其酸奶产品上使用“润雨”商标，甲公司遂起诉丙公司停止侵害并赔偿损失，法院判决支持了甲公司的请求。在该判决执行完毕后，“润语”注册商标因侵犯丁公司的著作权被依法撤销。下列哪些选项是错误的？
　　A.甲公司和乙公司可以作为共同原告起诉丙公司
　　B.甲公司与乙公司的许可合同应当认定为无效合同，乙公司应当申请返还许可费
　　C.甲公司获得的侵权赔偿费构成不当得利，应当返还给丙公司
　　D.甲公司获得的侵权赔偿费应当转付给丁公司

　　【命题视角】考查商标侵权行为。
　　【逐项解析】《最高人民法院关于审理商标民事纠纷条件适用法律若干问题的解释》第4条第2款至第4款：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”因此A项正确。
　　《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《商标法实施条例》)第36条规定：“依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”据此，甲公司与乙公司签订许可合同时，甲公司商标未被撤销，仍为注册商标，该许可合同有效，B选项错误；甲公司获得的侵权赔偿费是在其注册商标被撤销之前，注册商标撤销对其不具有溯及力，C选项错误；甲公司获得的侵权赔偿费也不应当转付给丁公司，D选项错误。因此，本题正确答案应为BCD。
　　【答案】BCD

　　67.甲公司于2004年5月10日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利，2007年6月1日获得专利权，2008年5月10日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的？
　　A.该合同属于技术转让合同
　　B.该合同的有效期不得超过10年
　　C.乙公司不得许可第三人实施该专利技术
　　D.乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人

　　【命题视角】考查专利实施许可合同。
　　【逐项解析】《合同法》第342条第1款规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”本题中甲乙签署的是专利实施许可合同，属于技术转让合同，因此A项正确。
　　《专利法》第42条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”《合同法》第344条规定：“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”本题中，甲的专利权的期限从2004年5月10日起算共计10年，2008年5月10日甲乙签署专利实施许可合同时，甲的专利权的期限只剩下六年，因此甲乙之间的专利实施许可合同有效期为六年，故而B项错误。
　　《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”因此C项正确。
　　《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条规定：“根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。”据此，乙公司可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人，无需甲公司授权，因此D选项错误。本题正确答案应为AC。
　　【答案】AC

　　68.甲、乙结婚多年，因甲沉迷于网络游戏，双方协议离婚，甲同意家庭的主要财产由乙取得。离婚后不久，乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下，于是起诉甲，要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任。下列哪些选项是正确的？
　　A.乙无权要求甲承担损害赔偿责任
　　B.法院应当将两处房产都判给乙
　　C.请求分割房产的诉讼时效，为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年
　　D.若法院判决乙分得房产，则乙在判决生效之日即取得房屋所有权

　　【命题视角】考查再次分割夫妻共同财产，非依法律行为的物权变动。
　　【逐项解析】《婚姻法》第47条第1款规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”根据该规定，乙可请求再次分割夫妻共同财产，至于请求甲承担损害赔偿责任于法无据，因此A项正确。根据该规定，对隐藏夫妻共同财产的一方，可以少分或不分，并非应当不分，因此B项错误。
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》(以下简称《婚姻法解释（一）》)第31条规定：“当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。”而C项中的表述为“发现或者应当发现”，这一表述不确切，因此C项错误。
　　《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因此D项正确。
　　【答案】AD

　　69.甲、乙、丙、丁欲设立一有限合伙企业，合伙协议中约定了如下内容，其中哪些符合法律规定？
　　A.甲仅以出资额为限对企业债务承担责任，同时被推举为合伙事务执行人
　　B.丙以其劳务出资，为普通合伙人，其出资份额经各合伙人商定为5万元
　　C.合伙企业的利润由甲、乙、丁三人分配，丙仅按营业额提取一定比例的劳务报酬
　　D.经全体合伙人同意，有限合伙人可以全部转为普通合伙人，普通合伙人也可以全部转为有限合伙人

　　【命题视角】考查有限合伙的限制制度。
　　【逐项解析】根据《合伙企业法》第68条的规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。甲仅以出资额为限对企业债务承担责任，是有限合伙人，不得作为合伙事务执行人，因此，A项不符合法律规定。
　　《合伙企业法》第64条：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”可见B项符合法律规定。
　　《合伙企业法》第69条：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”本条规定体现了合伙协议效力优先的原则，C项符合法律规定。
　　《合伙企业法》第61条：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”根据本条规定可以看出，有限合伙企业至少有一个普通合伙人，因此D项不符合法律规定。
　　【答案】BC

　　70.贾某是一有限合伙企业的有限合伙人。下列哪些选项是正确的？
　　A.若贾某被法院判决认定为无民事行为能力人，其他合伙人可以因此要求其退伙
　　B.若贾某死亡，其继承人可以取得贾某在有限合伙企业中的资格
　　C.若贾某转为普通合伙人，其必须对其作为有限合伙人期间企业发生的债务承担无限连带责任
　　D.如果合伙协议没有限制，贾某可以不经过其他合伙人同意而将其在合伙企业中的财产份额出质
　　【命题视角】考查有限合伙企业的特殊制度。
　　【逐项解析】《合伙企业法》第79条：“作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。”因此A项不正确。
　　《合伙企业法》第80条：“作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。”可见B项正确。
　　《合伙企业法》第83条：“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”可见C项正确。
　　《合伙企业法》第72条：“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。”因此D项正确。
　　【答案】BCD

　　71.王某将自己居住的房屋向某保险公司投保家庭财产保险。保险合同有效期内，该房屋因邻居家的小孩玩火而被部分毁损，损失10万元。下列哪些选项是错误的？
　　A.王某应当先向邻居索赔，在邻居无力赔偿的前提下才能向保险公司索赔
　　B.王某可以放弃对邻居的赔偿请求权，单独向保险公司索赔
　　C.若王某已从邻居处得到10万元的赔偿，其仍可向保险公司索赔
　　D.若王某从保险公司得到的赔偿不足10万元，其仍可向邻居索赔

　　【命题视角】考查保险人的代位求偿权。
　　【逐项解析】《保险法》第45条：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”根据本条规定可知王某有权向保险人要求赔偿，也有权向邻居索赔，先向谁主张权利是王某的权利，不存在应当先向谁主张权利的义务。可见A项错误，C项错误，D项正确。
　　《保险法》第46条：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。”可见B项错误。
　　【答案】ABC

　　72.甲向乙开具金额为100万元的汇票以支付货款。乙取得该汇票后背书转让给丙，丙又背书转让给丁，丁再背书转让给戊。现查明，甲、乙之间并无真实交易关系，丙为未成年人，票据金额被丁变造。下列哪些选项是正确的？
　　A.尽管甲、乙之间没有真实交易，但该汇票仍然有效
　　B.尽管丙为未成年人，但其在票据上的签章仍然有效
　　C.尽管票据金额已被丁变造，但该汇票仍然有效
　　D.戊不能向甲、乙行使票据上的追索权

　　【命题视角】考查票据的无因性和票据签章的效力。
　　【逐项解析】根据票据无因性的特征，票据行为与作为其发生前提的实质性原因关系相分离，从而使票据行为的效力不再受原因关系的存废或其效力有无的影响。《票据法》第10条虽然规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。但其规定仅作为特定的票据当事人之间的一种抗辩事由，不影响票据本身的效力。故选项A正确。根据《票据法》第6条的规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。丙为未成年人，系无民事行为能力人或限制行为能力人，其在票据上的签章无效，但不影响其他签章的效力，故选项B错误。根据《票据法》第9条第2款的规定，票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。因此，变造票据金额的，票据无效，故选项C错误。由于丁变造票据金额而导致票据无效，故戊不能以无效的票据向变造前签章人甲和乙行使追索权，D项正确。
　　【答案】AD

　　73.甲公司向乙银行贷款100万元，由A公司和B公司作为共同保证人，并以甲公司的厂房作抵押担保。其后，甲公司因严重资不抵债而向法院申请破产。法院裁定受理破产申请，并指定了破产管理人。下列哪些选项是正确的？
　　A.管理人可以优先清偿乙银行的债务
　　B.如A公司已代甲公司偿还了乙银行贷款，则其可向管理人申报100万元债权
　　C.如乙银行不申报债权，则A公司或B公司均可向管理人申报100万元债权
　　D.如乙银行已申报债权并获40万元分配，则剩余60万债权因破产程序终结而消灭

　　【命题视角】考查破产债权申报，破产清偿顺序，破产程序的终结。
　　【逐项解析】根据《企业破产法》第109条的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。但根据第132条的规定，本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。本题中，甲公司以厂房作抵押担保其100万元银行贷款，银行对该抵押财产享有优先受偿权，但其优先权能否实现还受到一定限制，选项A错误。根据《企业破产法》第51条的规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。如果保证人A公司已代甲公司偿还了乙银行贷款，则其可向管理人申报100万元债权；如果乙银行不申报债权，则A公司或B公司均可向管理人申报100万元债权。故选项B和选项C正确。根据《企业破产法》第124条的规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。因此，如果乙银行已申报债权并获40万元分配，则保证人应依法继续承担剩余60万元债务的清偿责任，选项D错误。
　　【答案】BC

　　74.周某向钱某转让其持有的某有限责任公司的全部股权，并签署了股权转让协议。关于该股权转让和股东的认定问题，下列哪些选项是正确的？
　　A.在公司登记机关办理股权变更登记前股东仍然是周某
　　B.在出资证明书移交给钱某后，钱某即成为公司股东
　　C.在公司变更股东名册后，钱某即成为公司股东
　　D.在公司登记机关办理股权登记后该股权转让取得对抗效力

　　【命题视角】考查有限责任公司股权转让的效力。
　　【逐项解析】《公司法》第74条：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”同时《公司法》第33条：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”根据此两条的规定可知AB错误，CD正确。
　　【答案】CD

　　75.刘某是甲有限责任公司的董事长兼总经理。任职期间，多次利用职务之便，指示公司会计将资金借贷给一家主要由刘某的儿子投资设立的乙公司。对此，持有公司股权0.5%的股东王某认为甲公司应该起诉乙公司还款，但公司不可能起诉，王某便自行直接向法院对乙公司提起股东代表诉讼。下列哪些选项是正确的？
　　A.王某持有公司股权不足1%，不具有提起股东代表诉讼的资格
　　B.王某不能直接提起诉讼，必须先向董事会或监事会提出请求
　　C.王某应以甲公司的名义起诉，但无需甲公司盖章或刘某签字
　　D.王某应以自己的名义起诉，但诉讼请求应是将借款返还给甲公

　　【命题视角】考查股东诉权的行使程序、方式。
　　【逐项解析】根据《公司法》第152条关于股东代表诉讼的规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。有限公司股东提起代表诉讼并不受持股比例的限制，选项A错误。但应当遵守一定程序，即在董事、高级管理人员给公司造成损失时，应先请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，故选项B正确。另外，股东代表诉讼应当以股东自己的名义而非公司的名义，选项C错误。由于股东代表诉讼是为了公司的利益而提起，因此，诉讼利益应当归属于公司，而非股东个人，选项D正确。
　　【答案】BD

　　76.甲公司于2008年7月依法成立，现有数名推荐的董事人选，依照《公司法》规定，下列哪些人员不能担任公司董事？
　　A.王某，因担任企业负责人犯重大责任事故罪于2001年6月被判处三年有期徒刑，2004年刑满释放
　　B.张某，与他人共同投资设立一家有限责任公司，持股70%，该公司长期经营不善，负债累累，于2006年被宣告破产
　　C.徐某，2003年向他人借款100万元，为期2年，但因资金被股市套住至今未清偿
　　D.赵某，曾任某音像公司董事长，该公司因未经著作权人许可大量复制音像制品于2006年5月被工商部门吊销营业执照，赵某负有个人责任

　　【命题视角】考查董事、监事、高级管理人员的任职条件。
　　【逐项解析】《公司法》第147条：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。……”选项A中，重大责任事故罪不属于破坏社会主义市场经济秩序罪，故王某符合董事的任职资格。选项B中，张某仅是公司股东，并未担任破产清算的公司的董事或者厂长、经理，因此其也符合董事的任职资格。选项C中，徐某2003年向他人借款100万元，为期2年，但因资金被股市套住至今未清偿，符合第(五)项的规定。选项D中，赵某是公司董事长(2004年《公司法》规定，董事长即为公司法定代表人，2006年1月1日新《公司法》施行，题目也未说明公司变更了法定代表人)，且对公司被吊销营业执照负有个人责任，至今未满3年，符合第（四）项的规定。综上，本题正确选项为C和D。
　　【答案】CD

　　77.华胜股份有限公司于2006年召开董事会临时会议，董事长甲及乙、丙、丁、戊等共五位董事出席，董事会中其余4名成员未出席。董事会表决之前，丁因意见与众人不合，中途退席，但董事会经与会董事一致通过，最后仍作出决议。下列哪些选项是错误的？
　　A.该决议有效，因其已由出席会议董事的过半数通过
　　B.该决议无效，因丁退席使董事的同意票不足全体董事表决票的二分之一
　　C.该决议是否有效取决于公司股东会的最终意见
　　D.该决议是否有效取决于公司监事会的审查意见

　　【命题视角】考查股份有限公司董事会的表决机制。
　　【逐项解析】《公司法》第112条规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”董事会决议的效力取决于两个方面：一是，有过半数的董事出席；二是必须经全体董事的过半数通过。选项C和选项D不是董事会决议效力的条件，是错误的。本题中，华胜股份有限公司共有9名董事，董事会会议须有5名董事出席，但通过决议所需的半数表决票是以全体董事数为基数的，而不是以出席董事数为基数的，故选项A错误，选项B正确。本题正确答案为ACD。
　　【答案】ACD

　　78.甲公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业，就相关事项咨询律师。下列哪些选项是错误的？
　　A.合资企业自审批机关批准之日起成立
　　B.合资企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人
　　C.合资企业作为有限责任公司应按照《公司法》规定设股东会作为其权力机构
　　D.合资企业合同只能约定按各方的出资比例分配利润

　　【命题视角】考查中外合资经营企业的基本制度。
　　【逐项解析】《中外合资经营企业法》第3条：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”可见合资企业是自取得营业执照之日起成立的。A项错误。
　　《中外合资经营企业法实施条例》第34条：“董事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时，应当授权副董事长或者其他董事代表合营企业。”可见B项错误。
　　《中外合资经营企业法》第6条：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。” 同时《中外合资经营企业法实施条例》第30条：“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。”可见中外合资经营企业的董事会是企业的权力机关，不设股东会。C项错误。
　　《中外合资经营企业法》第4条第3款：“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。”可见D项正确。
　　【答案】ABC

　　79.关于对当事人及其法定代理人的缺席判决，下列哪些选项是正确的？
　　A.原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，法院可以缺席判决
　　B.无民事行为能力人离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭，法定代理人不能到庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出缺席判决
　　C.有独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决
　　D.无独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决

　　【命题视角】考查缺席判决。
　　【逐项解析】A选项直接来源于法条，《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”《民诉意见》第157条规定：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”B选项是正确的。C选项是错误的。这是因为有独立请求权第三人在诉讼中处于参加之诉的原告当事人的地位，《民诉意见》第159条规定：“有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理。”无独立请求权第三人在诉讼中不享有主诉当事人的权利，《民诉意见》第162条规定：“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。”辅助被告一方的无独立请求权第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院依然可以缺席判决其承担民事责任。所以，D选项是正确的。
　　【答案】ABD

　　80.三个小孩在公路边玩耍，此时，一辆轿车急速驶过，三小孩捡起石子向轿车扔去，坐在后排座位的刘某被一石子击中。刘某将三小孩起诉至法院。关于本案举证责任分配，下列哪些选项是正确的？
　　A.刘某应对三被告向轿车投掷石子的事实承担举证责任
　　B.刘某应对其所受到损失承担举证责任
　　C.三被告应对投掷石子与刘某所受损害之间不存在因果关系承担举证责任
　　D.三被告应对其主观没有过错承担举证责任
　　【命题视角】考查共同危险行为侵权的举证责任。
　　【逐项解析】《民诉证据规定》第4条规定，因共同危险行为引起的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与结果之间不存在因果关系承担举证责任。因而C对。原告要证明侵权行为和损害，因而AB正确。D错误，共同危险引起的侵权诉讼中，被告的主观过错不是证明的对象，无需证明。
　　【答案】ABC

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