律师函复
[说明：以下法律咨询均由全国优秀律师、中国十大最具影响力律师、中国百强大律师、北京长济律师事务所主任律师朱寿全解答]
咨询(1)：开办经营商品交易市场，是否属于国家限制经营的？
我是一名律师, 有个问题请教，请速回E-mail。谢谢！
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》法释[1999]第19号，第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”请问：该条中“国家限制经营”的概念是什么？其外延是什么？即什么属于国家限制经营的范畴。
1996年7月22日，国家工商行政管理局令第54号发布施行的商品交易市场管理办法第六条、第七条、第九条分别规定：“企业、事业单位、社会团体、村（居）民委员会以及其他符合国家规定、经政府批准的单位，
可以开办市场。”“开办市场应当符合下列条件：
（一）开办单位符合本办法第六条的规定；
（二）符合城乡建设发展和市场布局总体规划，具备相当的场地、设施；
（三）上市交易的商品符合国家有关规定；
（四）国家规定的其他条件。”
“开办单位申请办理市场登记注册，必须提交下列文件：
（一）申请报告；
（二）可行性论证报告；
（三）土地、房屋所有或使用证明；
（四）当地人民政府或其授权部门批准开办市场的文件；
（五）市场负责人的任用及身份证明；
（六）国家有特别规定的其他文件或证明。”
该管理办法第十一条、第十二条规定：市场经登记管理机关核准登记后，颁发《市场登记证市场登记证》。《市场登记证》是市场依法开办的凭证。
根据上述规定，开办商品交易市场，包括农贸综合市场等，必须经当地人民政府或其授权部门批准，并到工商部门核准登记，领取《市场登记证》，方算依法开办。
X X X 律师事务所 齐律师
解答(1)：关于“国家限制经营”有关问题的函复
齐律师：
您好！对贵律师函询的“国家限制经营”的有关问题，现回复如下：
《合同法》解释第十条中不应因超范围订立合同而认定合同无效之规定，充分体现了新《合同法》保障交易安全的基本精神，即合同只要能履行就保障其履行下去，
较之《民法通则》删减了一些构成合同无效的情节，带有明显的进步色彩，符合市场经济的要求。即便如此，亦不能忽视国家在经济行为中的宏观作用，解释第十条中限制、特许、禁止经营的除外规定即体现了这种作用。关于特许行业，有烟草、药品等行业；关于禁止行业，有赌博、色情服务等行业。但很遗憾，敝处亦无有关限制经营范畴的规定，但可以肯定的是，"国家限制经营"是指国家通过制订法律、法规，从经营主体、资质等角度，来限制某一行业类别的发展规模，使该行业在符合区情、国情的条件下，健康发展，从而推动整个国民经济的发展。
从贵律师所提供的国家工商局第54号令来看，开办商品交易市场不应属于“国家限制经营”的范畴，无论商品交易市场，还是农贸综合市场，都仅是向社会提供一处商品交易的场所，
以便于政府对于某类行业（如农副产品）的综合管理，开办市场本身（如规模大小、数量多少）从经济发展角度无限制的必要。而所谓开办市场须经政府批准，我认为，仅是出于对涉及占地、环保、水电能源等问题的考虑，故对于开办商品交易市场，不存在国家限制的问题。但市场内的经营者个体在超范围经营中，如违反国家限制、特许、禁止经营的法律规定，则应认定为无效。
上述看法，属个人意见，仅供参考。不当之处，望指教。
北京长济律师事务所
主任律师 朱寿全
咨询(2)：这种土地租赁合同是否合法？
1998年9月我与H（某村政府）签订一份土地租赁合同，用于发展花卉事业，时期为10年。但2001年年初我接到一份通知，被告知将于上半年搬迁，原因是土地所有者G（某村政府）要将土地收回另做开发。
在此期间，所发生的过程都是在G与我之间，而H一直未出面
不久，H电话通知要将与我的租赁合同转让给G，我不知道这种做法是否合法？ 而且，租赁合同上明文规定：
租赁期间，任何单位和个人无权侵犯租赁土地，如属国家征收，甲方（H方）保证由征收单位负责按国家规定标准将应给乙方（我方）征用补偿费全部交付乙方。
在此之前，我知道土地是H向G租赁的，用于发展农副产业。但他们之间所签订的条文内容、期限究竟是什么，就不清楚了。
因为G是集体，征收此土地是用于发展本村经济，所以不存在是国家征收，应该无权侵犯此合同。同时，H是否有权力转让此合同？而我是否在此事情上只需与H发生直接关系？希望得到解答。
另外，有关这方面的问题我应查阅哪些法律书籍？
由于时间紧迫，希望能尽快得到解答，谢谢！
李文
解答(2)：关于土地租赁合同合法性的函复
李文先生
您好！您函询的土地租赁合同的有关问题，现答复如下：
依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
据您介绍的情况，现争议的土地所有权可能属于G村村委会集体所有，征收该幅土地当然不存在国家征收问题，但即便如此，您介绍的情况仍存在诸多问题。因您来函情节粗疏，故需分情节讨论：
一、据《土地管理法》第十五条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。如您不是G村的农民且与H所签合同未经有关政府批准，则依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，因违反法律、行政法规的强制性规定将导致你们所签合同无效，合同无效的法律后果是：
1、您将土地返还给H，H将您交的承包费返还给您（如已交纳了相关费用）；
2、如一方对所签合同有过错，要赔偿另一方因此所遭受的损失（例如您以种植花卉的投入及因投入而预期可能获得的收入）；
3、如双方均有过错，各自承担损失。
二、如您是G村的农民，虽法律上没有承包集体土地须经政府批准之规定，但您系与H村签约，而H村又不享有该土地的所有权，其是从G村承租而来，那么就又存在一个转租的问题。您询问H将与您的承包合同转让给G是否合法，也就是转租人将与第三人所签合同的出租人变更为真正的产权人的问题，对此，法律虽未有规定，但从法理上讲，该变更是不合适的。因为这样一来，合同一方主体已发生变更，且合同性质亦由转租合同变更为承租合同。但关键不在于您提的问题，而在于G村是否同意H村转租，如同意，H
与您所签合同有效，G提前回收土地对您的土地承包权构成了侵权，您有权提出索赔；如G不同意H的转租行为，则G有权解除您与H所签的土地租赁合同，而因您在签约之前已知H无所有权，故您与H在解除合同的问题上均有过错。但不论G是否认可H的转租行为，因您系与H签约，故只能与签约的另一方发生法律关系，即与H发生法律关系。
上述意见，属个人观点，仅供参考。
关于您询问的有关问题，可查询《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，
至于专业书籍，关于土地管理法方面的论著少之又少，合同法方面的书籍倒颇多，您可找王利明教授的有关著作拜读。
北京长济律师事务所
主任律师 朱寿全
咨询(3)：这份房地产代理销售合同是否有效？
您好！
请教一些问题，我以个人名义与一家房地产开发公司签订了一份《房地产代理销售合同》，我们以该公司销售部名义对外销售该公司开发的房屋。
合作时间一年，佣金为基价的5%,超过基价部分的50%。合同违约责任条款规定对方不得以任何形式销售房屋，如违约应付违约金十万元。
后来我们投入三十多人，从策划、包装、广告设计、广告发布到客户接待和谈判尽心尽力,以超过对方十几倍的业绩完成了第一季度的任务。
然而，对方看到我们销售步入正轨，更看到我们拿到的佣金，于是就制造各种麻烦，先以安置拆迁户名义变相售房，后来又私自把房屋卖给工程队和材料商，最后干脆与一些工程队材料商勾结以低价买给我们的准客户，这些都有证据。
而且前后几次停掉我们的销售工作，今年七月又单方终止合同。
今年八月我向当地法院提起公诉，请求法院判令对方赔偿拖欠款和违约金。律师和法官说，由于国家法律在这方面没有明确的规定，我们这个行业不是简单的房地产经纪人。
而且我们市的首批经纪人考试去年年底才进行，现在也没有一个发证的。所以，这份合同是否有效还不好说。
请问，这份合同是否有效？我们的佣金是否过高？如果无效又如何打这个官司？麻烦您百忙之中抽出时间为我解答疑虑。不胜感激！！
解答(3)：关于房地产代理销售合同是否有效的函复
您好！
针对您提出的房地产开发公司违反《房地产代理销售合同》的有关法律问题，根据您的陈述，现回复如下：
1、双方所签订的是《房地产代理销售合同》，且您系以该公司销售部的名义对外销售该公司开发的房屋，故我认为你们双方所签订的是一份委托合同，而非行纪合同，后者是以行纪人自己的名义为委托人从事贸易活动为标志的。
2、从委托合同的角度，我并未看出该合同具有某种法定无效之情形，该合同应认定为有效。
3、委托合同中的佣金约定系双方基于平等、自愿、公平、诚信原则订立，且不违反相关法律规定，应属有效。
上述回复，因未见合同原文，仅系根据您的简要陈述而做，属个人意见，仅供参考。
北京长济律师事务所
主任律师
朱寿全
咨询（4）：丛书署名权问题
律师：
您好。本人参加了某出版社丛书五本的编写，当时本人与出版社无任何书面合同，但本人在丛书上署了姓名。后来该出版社未经本人同意，连续两次出版新丛书，并采用了旧丛书中本人所撰写部分，但未署本人姓名，而是胡乱编造了一些人名。我不知道这是否构成侵权，如果本人打算起诉该出版社，具体程序应当如何操作。诉讼费如何计算？如果聘请律师事务所，应当如何操作？
解答(4)：丛书署名权问题
解决著作权纠纷的前提是对著作权归属的确定，而这里的关键是对作品的定性。个人作品、职务作品、合作作品、委托作品等因作品性质不同，《著作权法》对其权利的归属、保护权利的方式范围等也不同。
《著作权法》第二十九条规定：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。”第三十条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品在合同约定期间享有专有出版权。
合同约定图书出版者享有专有出版权的期限不得超过十年，合同期满可以续订。”
出版社出版该丛书应与该丛书的著作权人订立《图书出版合同》，合同应明确“出版社对该图书享有专有出版权，专有出版权的期限，图书出版质量，出版图书的期限、次数，
图书重印、再版时的规定等”内容。 现在看来，您与出版单位的纠纷主要起源于双方没有依法订立《图书出版合同》，也就是双方对权利义务没有明确约定。
图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。图书脱销后，著作权人有权要求出版社重印。
无论以何种方式出版图书，作者当然享有署名权。
综上，依据法律规定，并结合您所讲的事实（虽然丛书作品的性质未定，但来信中能够确定的是“您是您所撰写文章的作者”），出版社的行为已经构成侵权（署名权、使用权和获得报酬权）。
虽然您没有与出版社订立出版合同，但可以依法保护自己的著作权不受侵犯，前提是有充分证据说明您是该丛书的作者之一。
律师所可以接受您的委托，代理您参加诉讼。
先与律师事务所签订委托代理协议，写明委托事项，代理权限等，然后由律师事务所指派一至两名专业律师作为您的委托代理人，在委托代理权限内（如起诉），为您提供法律服务。
诉讼费没有财产标的的，50元/件；有财产标的的按不同比例收取。如您的诉讼请求有一项标的为2万元，那么诉讼费是20000x4%+10=810（元），由原告在立案时交法院。
如果委托我所，律师费严格按照所里的收费标准执行，收费合理。欢迎来电详谈。
北京长济律师事务所
主任律师
朱寿全
咨询（5）：拟在创业板上市的有关问题(之一）
朱先生：
您好，在网上看到您的大名。
我想向您请教有关新公司成立的有关事宜。
基本情况如下：
我中心下属的一家公司（独立法人），其主要产品为软件，在本行业具有领导地位，和很高的无形资产（待评估）。目前有几家外资公司，（如香港和加拿大的几家公司）想和我中心合作，成立新公司，并准备在香港创业板上市。但其中的有关法律情况，我并不很清楚，担心在谈判中被动。
特向您请教，请不吝指教。感谢您在百忙中看此邮件。
解答(5)：拟在创业板上市的有关问题(之一）
赵经理：
根据创业板上市规则的规定，申请上市时须符合的主要要求为：
一、基本上市资格：
1、公司须于下列其中一个地方注册成立：中国内地、香港、百慕大及开曼群岛。
2、公司必须有主营业务，换句话说，把不相关的业务捆在一起的公司不适合上市。
3、公司在上市前的24个月必须在基本相同的拥有权及管理层管理下运作。
4、公司必须委任保荐人，以协助它的上市申请、审阅所有有关的文凭及确保公司作出适当的披露。
二、公司披露的要求：
1、其上市前两年的活动业务纪录。
2、其上市后两个完整财政年度的业务目标，清楚说明公司在每项主要业务活动中的业务方向及目标。
三、财务方面的要求：
1、没有最低盈利要求。
2、公司可自行决定是否作出盈利预测。
3、申报会计师须提供公司上市前至少两年的财务报告。
具体来说，企业必须符合创业板上市规则以及境内外有关法律法规对发行上市申请人的基本要求。因此欲赴创业板上市的，必须符合或者通过改制和重组等前期调整工作，来审查是否符合这些条件：
一、性质：应当是股份有限公司，属于工业或科技型企业。
二、规模：虽然创业板对发行申请人的规模没有直接的规定，但在有关条款中要求公司在上市时，发起人必须至少持有总股本的35%以及公众人士必须持有最低为港币3000万元的股份，因此实际上，股份公司在公开募集之前，其存量净资产必须达到港币1600万元以上（3000/0.65*0.35=1615）。（另外，创业板对企业上市市值的最低要求是4610万港币。）
三、业务：创业板上市公司必须从事单一业务，即公司必须经营一项主营业务，不过涉及主营业务的周边业务是允许的，因此业务多元化的企业集团被视为是不宜上市的；公司还必须具有在同一管理层管理和经营下的两年的活跃业务记录，并对未来的业务发展制定了明确可行的目标和详细具体的规划。
境内企业除在申请上市程序上需经审批外，对其进行的资质审查是一样的。
由于贵公司的具体情况尚不清楚，只能简单谈谈在引进风险投资及引资谈判中的一些问题：
风险投资对创业板上市的意义表现在两个方面：对拟上市企业完成上市有着深远的意义，对创业板顺利监管上市公司也具有重要意义。
必须明确：风险资本投资的根本目的和动机，就是为了获得高额的投资回报。风险投资者在投资创业股权的时候即要考虑退出创业企业，收回已增值数倍的收益，然后再进行新一轮的风险投资活动。在此情况下，企业可能需要在上市公开募集资金之前先通过私募引进一些策略性的投资伙伴，吸引一部分创业资金（风险资本）加入到公司中，有利于公司的改制与重组，达到联交所对企业上市市值的要求，也便于股票发行成功。
引资程序为：
一、寻求意向投资者：
1、掌握本企业自身情况，如上市基础、增长潜力、盈利规模，了解上市成本等。
2、注意识别虚假的投资者。
3、多接触其他创业投资企业。
4、了解有关风险投资公司的详细资料。
二、引资谈判：
1、会谈，相互了解对方的详细背景情况。
2、价格谈判，公司价值，项目评估。
3、与投资者洽谈入股事宜：围绕投资规模、风险企业的技术和市场定位，产品特点、市场潜力、管理素质、使用技术等。
三、签定投资合同。
赵经理，与一个境外公司合资设立一个新公司，尤其是拟在香港创业板上市，程序复杂且有诸多法律问题，应有律师全面介入，本函只能就其最基本的问题作一简单答复，请见谅。愿意为贵公司提供进一步的法律服务。
专此函复，顺祝
商祺
北京长济律师事务所
主任律师 朱寿全
咨询（6）：拟在创业板上市的有关问题（之二）
朱律师：
您好！传真收悉，非常感谢。
现在我有两个问题向您请教：
1、贵司对于各种法律支持的收费情况。我公司今年至少要有两个合资项目。
2、风险投资公司与创业公司的合作方式有几种？
（我中心下属的公司注册资本只有20万元人民币，需要2000万元的投资，我公司还需要占有60%的股权）
顺祝
商祺！
解答（6）：拟在创业板上市的有关问题（之二）
赵经理：
您好。根据您的要求，现函复下列两个问题：
一、关于风险投资公司与创业公司的合作方式。从两方面谈：
（一）创业公司的自我定位。考虑风险投资之前，创业公司应对自己有一个清醒的认识：企业处于哪一个阶段；需要多少资金；获取资金的方式和准备付出的代价；双方合作的形式等。
1、确定企业的阶段。把拟投资事业分为种子阶段、创建阶段、扩建阶段、发展阶段、杠杆式买入阶段、公开上市阶段。在不同阶段，由于企业的具有不同的特点，因此需要的资金量与合作方式都不尽相同。
2、确定需要的投资。合理确定所需的资金是个难题，因为创业公司寻求的风险投资越多，意味着准备放弃的权益也越多；资金量过少，企业将举步维艰，无法发展。
3、确定所需资金的方式。风险投资者主要采取四种方式向创业公司提供资金：普通股、优先股、可转换信用、附条件借款。四种方式各有利弊且是相对而言的，对创业公司有利，则对风险投资者未必有利。
（二）合作的方式。一般有两种合作方式
1、风险投资者间接参谋型。大部分风险投资机构属于间接参谋型，很少介入被投资企业的日常管理。 其一般作法是：派出有经验的风险投资者担当被投资企业的董事会成员，
定期参加公司的的管理工作会议并提出自己的建议和意见，范围主要限于其自身丰富经验的领域，如投资、发展、关键问题的处理或人事安排等。但如有可能影响到其投资能否收回或创业公司采取了不利于风险投资者的利益的行动时，风险投资者就会采取各种措施，千方百计地管理创业公司，以收回自身的投资。
2、风险投资者直接指导型。直接指导型的风险投资者力图协助、甚至控制被投资企业的日常管理工作。 他们不仅要求在公司董事会享有否决权， 而且有的还会派人直接参与公司的日常业务，例如出任财务主管、生产主管或市场营销主管等主要位置。
二、各种法律支持的收费情况。
由于对贵中心所需提供的法律事务了解不多，只知道贵中心至少有两个合资项目，其中一个拟在香港创业板上市。根据这一情况，提出两个原则意见：
（一）协商收费原则。
（二）本所收费原则标准：常年法律顾问，办理公司日常一般性法律事务，不含诉讼、仲裁及重大法律事务如企业改制、重组，律师费用为2万元/年-10万元/年；
项目法律顾问，办理单项重大法律事务如企业改制、重组等，律师费用为5万元-20万元；公司上市法律顾问，这里指在香港创业板上市过程中为上市公司提供法律服务，律师费用为50万元左右。
赵经理，本函只能就您所关心的问题作一简单答复，请见谅。愿意为贵中心提供进一步的法律服务。
专此函复，顺祝
商祺
北京长济律师事务所
主任律师
朱寿全
咨询（7）：关于劳动合同的问题
请问：我是一名学生，今年毕业。我欲与一家国企签定劳动合同，但单位不能解决我的户口问题。我想问： 是不是国家就非正式职工的福利、社会保险、医疗费用、工伤、人事管理有很明确的规定？盼望你们的来信！
解答（7）：
一旦与用人单位签订了《劳动合同》，您就成为该单位的职工，此后，您与该单位的关系就要受《劳动法》和相关法律法规的调整。
关于福利、社会保险、医疗费用、工伤、劳保和人事处理等问题，国家有明确的法律规定，对于您是有保障的。简单说，有些由用人单位负责，有些由社会保障部门负责。
但其中详细的福利制度和人事制度内容，在合法的前提下，会因单位不同而略有差别。
北京长济律师事务所
主任律师
朱寿全
咨询（8）：进口汽车仅行驶了141公里就发生故障，如何处理？
朱律师：
你好，我公司最近购买了一辆丰田大霸王商务车，行驶了141公里就发生故障，经丰田维修站维修，确认有质量问题。在维修过程中，对全车进行了拆卸。该车仅进行了报关手续，还未办理牌照。我公司希望能更换。
现咨询如下问题：
1、我公司是否可依据中国消法请求销售商（中国企业）予以更换？
2、进口汽车在法律上是否有特殊规定？
3、我公司应如何处理？
解答（8）： 进口汽车故障问题
徐先生：
您好。现就您提出的问题简要回答如下：
第一，依据《消法》的规定，经营者对三包产品负有修理、更换或者退货的义务。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。这就是说，更换或者退货是以两次维修为前提的。
第二，对进口汽车办理牌证手续时需：海关向车管部门签发的《货物进口证明书》，汽车交易卖方向买方提供《产品质量合格证》和经工商行政管理局盖章的《机动车销售统一发票》，
及泊位证明、营业执照、组织代码等其他证明文件。
第三，您没有明确该车"质量问题"的程度。依《产品质量法》，经鉴定机关鉴定为不合格产品的，可以认为卖车方提供的标的物不符合《车辆买卖合同》的要求，卖方违约，
买方可依《合同法》要求卖方提供其他产品质量合格的汽车。 若没达到“不合格产品”的程度，贵单位只能依《消法》按照维修（两次）、更换、退货的程序与对方协商解决。但实践中，卖方一般不会轻易答应更换和退货的要求。
北京长济律师事务所
主任律师 朱寿全
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