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2008年国家司法考试试题解析试卷二

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　　41.关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？
　　A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序
　　B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署
　　C.对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布
　　D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案

　　【命题视角】考查行政法规的制定程序，其中报送备案的主体是办公厅而不是法制办这一点是陷阱。
　　【逐项解析】行政法规制定程序包括立项、起草、审查、决定、公布、实施、备案等，A错误。《行政法规制定程序条例》第15条规定，起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署，几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署，B错误。该条例第19条规定，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见，C正确。行政法规应当在公布后30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案，D错误。
　　【答案】C

　　42.下列哪一项信息是县级和乡（镇）人民政府均应重点主动公开的政府信息？
　　A.征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况
　　B.社会公益事项建设情况
　　C.政府集中采购项目的目录、标准及实施情况
　　D.执行计划生育政策的情况

　　【命题视角】考查各级政府信息主动公开中重点公开的内容。
　　【逐项解析】《政府信息公开条例》第11条规定，设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容：(一)城乡建设和管理的重大事项；(二)社会公益事业建设情况；(三)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；(四)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况。第12条规定，乡(镇)人民政府应当依照本条例第九条的规定，在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：(一)贯彻落实国家关于农村工作政策的情况；(二)财政收支、各类专项资金的管理和使用情况；(三)乡(镇)土地利用总体规划、宅基地使用的审核情况；(四)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；(五)乡(镇)的债权债务、筹资筹劳情况；(六)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的发放情况；(七)乡镇集体企业及其他乡镇经济实体承包、租赁、拍卖等情况；(八)执行计划生育政策的情况。由此可见，只有A项是县级和乡（镇）人民政府均应重点主动公开的政府信息。
　　【答案】A

　　43.某银行以某公司未偿还贷款为由向法院起诉，法院终审判决认定其请求已过诉讼时效，予以驳回。某银行向某县政府发函，要求某县政府落实某公司的还款责任。某县政府复函：“请贵行继续依法主张债权，我们将配合做好有关工作。”尔后，某银行向法院起诉，请求某县政府履行职责。法院经审理认为，某县政府已履行相应职责，某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。下列哪一选项是错误的？
　　A.本案应由中级法院管辖
　　B.因法院的生效判决已对某银行与某公司的民事关系予以确认，某县政府不能重新进行确定
　　C.法院应当判决确认某县政府的复函合法
　　D.法院应当判决驳回某银行的诉讼请求

　　【命题视角】考查行政诉讼的级别管辖与一审判决类型，本题A选项关于被告是县级政府，级别管辖应当是中级人民法院是该题的陷阱。
　　【逐项解析】2007年8月1日起实施的《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件：（一）被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外，A正确；由于该案原告的请求，已经受到人民法院生效判决的羁束，县政府不能再重新确定，其答复是合法的，B正确。本案是原告要求行政机关履行职责，被告不履行，且不履行是合法的。《行诉解释》第56条规定，有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的，因此C错误，D正确。
　　【答案】C

　　44.下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围？
　　A.因某企业排污影响李某的鱼塘，李某要求某环保局履行监督职责，遭拒绝后向法院起诉
　　B.某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚。某外地乳制品企业对通知提起诉讼
　　C.刘某与某公司签订房屋预售合同，某区房管局对此进行预售预购登记。后刘某了解到某公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积房屋，遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼
　　D.《公司登记管理条例》规定，设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼

　　【命题视角】考查行政诉讼受案范围。
　　【逐项解析】根据规定，法院只受理公民、法人和其他组织对部分具体行政行为不服而提起行政诉讼的案件。具体行政行为是指行政主体依法对特定事项、对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。其表现形式既包括作为，也包括不作为。A选项中，李某要求某环保局履行监督职责遭拒绝，环保局即是以不作为的形式作出的具体行政行为。根据《行政诉讼法》第11条第(五)项的规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，人民法院应当受理。D选项中，工商登记管理机关针对张某作出的预先核准决定是对“特定事项与特定人”作出的处理，是一种具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围。
　　04年卷二49题对此已经考查过：刘某与高达公司签订内销商品房预售契约，后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分，刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记，造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确？当年参考答案为D
　　A.区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为
　　B.备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围
　　C.高达公司与本案的审理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼
　　D.区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责，应当对刘某的损失承担部分赔偿责任
　　商品房预售合同的登记备案行为的性质是事后监督，并不对当事人的实体权利义务产生任何影响，因此不属于行政诉讼的受案范围。因此C选项正确。
　　【答案】C　　　（司法部参考答案为B）

　　45.某县政府依田某申请作出复议决定，撤销某县公安局对田某车辆的错误登记，责令在30日内重新登记，但某县公安局拒绝进行重新登记。田某可以采取下列哪一项措施？
　　A.申请法院强制执行
　　B.对某县公安局的行为申请行政复议
　　C.向法院提起行政诉讼
　　D.请求某县政府责令某县公安局登记

　　【命题视角】考查行政复议决定的执行。
　　【逐项解析】非诉行政案件执行的申请主体一般是行政机关，只有在有权行政主体对平等主体之间的民事争议作出行政裁决的案件当中，行政裁决确定的权利人根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)第90条的规定才有权申请法院强制执行。本题当中，某县政府责令某县公安局重新登记的决定不是行政裁决，故田某不能申请法院强制执行某县政府的复议决定。A不当选。县公安局不履行复议决定的行为不属于《行政复议法》第6条规定的行政复议范围和《行政诉讼法》第11条规定的行政诉讼受案范围，因此B、C两项错误。《行政复议法》第32条规定，被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。根据该条规定，田某可请求某县政府责令某县公安局登记。因此，本题正确答案为D。
　　【答案】D

　　46.关于合理行政原则，下列哪一选项是正确的？
　　A.遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志
　　B.合理行政原则属实质行政法治范畴
　　C.合理行政原则是一项独立的原则，与合法行政原则无关
　　D.行政机关发布的信息应准确是合理行政原则的要求之一

　　【命题视角】考查行政合理原则，该题目C选项合理行政原则是一项独立的原则，与合法行政原则无关是陷阱。
　　【逐项解析】不仅行政活动要具有合理性，民事活动中，当事人的行为也要合理，否则可能产生权利滥用，构成侵权。行政活动与民事活动最主要的区别是行政活动有行政权力因素的存在，双方当事人地位不是平等的，A错误；行政活动只有在符合合法行政原则的前提下才可谈行政合理原则，合理行政是比行政合法原则有更高的要求。合理行政是对行政行为实质性的要求，属于实质行政法治范畴，B正确；合理和合法不是截然区分的，明显不合理、显失公正、滥用权力等极端不合理的行为也是违反合法行政要求的，C错误；根据《政府信息公开条例》第6条的规定，行政机关应当及时、准确地公开政府信息。因此，行政机关发布的信息应当准确是行政法规规定的要求，是行政机关在实施该行为时的合法性要求——行政机关发布的信息不准确即是违法。故D选项错误。
　　【答案】B

　　47.某市建设委员会以某公司的房屋占压输油、输气管道线为由，作出限期拆除决定，要求某公司自收到决定之日起10日内自行拆除。但某公司逾期未拆除，亦未在法定期限内提起诉讼，某市建设委员会申请法院强制执行。下列哪一选项是正确的？
　　A.若法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权，法院即应不受理其申请
　　B.某市建设委员会应当向其所在地的法院申请强制执行
　　C.接受申请的法院应当在受理申请之日起30日内作出是否准予强制执行的裁定
　　D.若在某市建设委员会申请强制执行前，某公司已对限期拆除决定提起诉讼，法院无权在诉讼期间执行拆除决定

　　【命题视角】考查非诉执行的裁定期限。
　　【逐项解析】《行诉解释》第87条规定，法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理，A错误；第89条规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理，B错误；第93条规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定，C正确；第94条规定，在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行，D错误。
　　【答案】C

　　48.某县政府与甲开发公司签定《某地区改造项目协议书》，对某地区旧城改造范围、拆迁补偿费及支付方式和期限等事宜加以约定。乙公司持有经某市政府批准取得的国有土地使用证的第15号地块，位于某地区改造范围。甲开发公司获得改造范围内新建的房屋预售许可证，并向社会公开预售。乙公司认为某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法，向法院起诉，法院受理。下列哪一选项是正确的？
　　A.某县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属内部协议
　　B.某县政府应当依职权先行收回乙公司持有的第15号地块国有土地使用证
　　C.因乙公司不是《某地区改造项目协议书》的当事人，法院应驳回起诉
　　D.若法院经审理查明，某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法，应当判决确认某县政府的行为违法，并责令采取补救措施

　　【命题视角】考查行政诉讼的受案范围、一审判决。
　　【逐项解析】《某地区改造项目协议书》是某县政府与行政管理的相对人甲开发公司签定的，且直接影响了乙公司的权利，不是内部行为，A错误。某县政府应当先征收该土地，而不仅仅是收回土地使用权证，B错误。乙的土地使用权被侵犯，与该行为有法律上的利害关系，可以起诉，C错误。某县政府的行为虽然违法，但是由于涉及旧城改造等公共利益，撤销会造成重大损失，根据《行诉解释》第58条，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任，D正确。
　　【答案】D

　　49.某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留10日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的？
　　A.在作出拘留决定前，孔某有权要求举行听证
　　B.对孔某的拘留决定违法
　　C.某区公安分局派出所是本案被告
　　D.因孔某起诉，公安机关应暂缓执行拘留决定

　　【命题视角】考查治安管理处罚、行政诉讼的证据、行政诉讼被告。
　　【逐项解析】《治安管理处罚法》第98条规定，公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证，A错误；派出所只能进行警告和五百元以下罚款，B正确；派出所的拘留是种类越权，以所属公安机关作为被告，C错误；对拘留决定起诉或复议，并提供合格保证人或按每日拘留缴纳200元保证金的，且暂缓执行不至于产生危害的，才可以暂缓执行，D错误。
　　【答案】B

　　50.某区城管执法局以甲工厂的房屋建筑违法为由强行拆除，拆除行为被认定违法后，甲工厂要求某区城管执法局予以赔偿，遭到拒绝后向法院起诉。甲工厂除提供证据证明房屋损失外，还提供了甲工厂工人刘某与当地居民谢某的证言，以证明房屋被拆除时，房屋有办公用品、机械设备未搬出，应予赔偿。某区城管执法局提交了甲工厂工人李某和执法人员张某的证言，以证明房屋内没有物品。下列哪一选项是正确的？

　　A.法院不能因李某为甲工厂工人而不采信其证言
　　B.法院收到甲工厂提交的证据材料，应当出具收据，由经办人员签名并加盖法院印章
　　C.张某的证言优于谢某的证言
　　D.在庭审过程中，甲工厂要求刘某出庭作证，法院应不予准许

　　【命题视角】考查行政诉讼的证据。
　　【逐项解析】《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行诉证据规定》）未排除与当事人有利害关系的证人提供的证言，A正确；收到证据材料不需要加盖法院印章，B错误；《行诉证据规定》第63条第（七）项规定，其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言，因此谢某的证言优于张某的证言，C错误；《行诉证据规定》第43条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理,D错误。
　　【答案】A

　　二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题，每题2分，共80分。

　　51.关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？
　　A.贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素
　　B.贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素
　　C.强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵”是规范的构成要件要素
　　D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的”是不成文的构成要件要素

　　【命题视角】考查记述的构成要件要素与规范的构成要件要素，成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素。
　　【逐项解析】记述的构成要件要素，是指对事实作描述的要素，只需法官认识即可确定。例如，“贩卖”“毒品”“妇女”。规范的构成要件要素，是指包含价值判断的要素，需要法官价值判断后才能确定。例如，“猥亵”、“淫秽物品”。所以AC正确，B项错误。成文的构成要件要素，是指刑法条文明文规定的要素。例如强奸罪中的“妇女”。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面没有明文规定，但是暗含的要素。例如，财产犯罪如盗窃罪、诈骗罪中都没有规定“非法占有目的”，但是这些犯罪都要求有“非法占有目的”，“非法占有目的”便是不成文的构成要件要素。所以D项正确。
　　【答案】ACD
　　【命中说明】关于构成要件要素，强化班提纲中写明：构成要件要素包括记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。前者是对事实的描述，只需法官认识即可确定。例如，“伪造或变造”，“护照、签证”。后者包含价值判断，需要法官价值判断后才能确定。例如，“猥亵”、“侮辱”、“淫秽物品”。并在冲刺阶段进行了训练。

　　52.关于因果关系，下列哪些选项是错误的？
　　A.甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系
　　B.乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系
　　C.丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系
　　D.丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系

　　【命题视角】考查判断存在介入因素的因果关系，判断被害人存在特殊体质的因果关系，狭义的因果关系认识错误，共同犯罪“部分实行全部责任“原则。
　　【逐项解析】A项，第一，先前行为是甲狠踹司机章某行为，对于发生车祸撞死程某的作用大，二者有因果关系；第二，介入因素是章某返身打甲，这种反抗行为不异常，先前行为与程某死亡有因果关系；第三，章某返身打甲直接导致车祸人死，先前行为与程某死亡无因果关系。综合结论是，先前行为即甲的行为与程某死亡有因果关系。所以A项正确。
　　B项，被害人存在特殊体质的情形，不管行为人主观心态如何，对于是否存在因果关系，结论只有一个：存在。该题也属于狭义的因果关系认识错误，结论也是乙构成故意杀人罪既遂。
　　C项，丙与同伙是故意杀人罪的共同正犯，根据“部分实行全部责任“的原则，丁的行为与赵某死亡有因果关系，构成故意杀人罪既遂。
　　D项，第一，先前行为是丁重伤赵某的行为，对赵某死亡作用大，二者有因果关系；第二，介入因素是医生一定过失行为，这不是重大过失，不异常，先前行为与赵某死亡有因果关系；第三，医生一定过失对赵某死亡作用小，先前行为与赵某死亡有因果关系。综合结论是，先前行为即丁的行为与赵某死亡有因果关系。
　　【答案】BCD
　　【命中说明】关于因果关系，冲刺班提纲中写明：“因果关系的一线考点：判断介入因素的三个标准:先前行为对危害结果的发生所起的作用大小，作用大，则先前行为与危害结果有因果关系；介入因素是否异常，异常，则先前行为与危害结果没有因果关系；介入因素本身对危害结果的发生所起作用大小，作用大，则先前行为与危害结果没有因果关系。”
　　在综合提高班80题中第8题专门训练：“关于刑法上的因果关系，下列说法是否正确：甲因琐事与乙发生争执，甲打了乙一耳光，乙嘴角流血，结果血流不止死亡。事后甲才知道乙有血友病。甲的行为与乙的死亡不存在因果关系。”答案是该说法错误。
　　在冲刺班80题中第6题专门训练：“关于因果关系，下列说法是否正确：甲重伤乙，乙流血不止，在送往医院途中，发生强烈地震，乙被倒塌的树木压死。甲的行为与乙的死亡具有因果关系。”答案是该说法正确。

　　53.《刑法》规定，在拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的妇女的，仅定拐卖妇女、儿童罪。15周岁的甲在拐卖幼女的过程中，强行奸淫幼女。对此，下列哪些选项是错误的？
　　A.《刑法》第十七条第二款没有规定15周岁的人对拐卖妇女、儿童罪负刑事责任，所以，甲不负刑事责任
　　B.拐卖妇女、儿童罪包含了强奸罪，15周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，所以，对甲应认定为拐卖妇女、儿童罪
　　C.15周岁的人犯强奸罪的应当负刑事责任，所以，对甲应认定为强奸罪
　　D.拐卖妇女、儿童罪重于强奸罪，既然15周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，就应对拐卖妇女、儿童罪承担刑事责任，所以，对甲应以拐卖妇女、儿童罪与强奸罪实行并罚

　　【命题视角】考查14至16周岁的人的刑事责任问题。
　　【逐项解析】已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。刑法规定的八种情形，是指八种行为，而不是八种罪名。题中15周岁的甲在拐卖幼女的过程中实施了奸淫幼女的行为，因此甲应当承担强奸罪的刑事责任。
　　【答案】ABD

　　54.甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的？
　　A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪
　　B.根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂
　　C.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂
　　D.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪

　　【命题视角】考查对事实认识错误的判断。
　　【逐项解析】具体符合说认为：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只有具体的相一致时，才成立故意犯罪既遂。法定符合说认为：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在法定的犯罪构成范围内保持一致，就成立故意犯罪既遂。例如，甲欲开枪打死乙，因为没有瞄准打死了丙。根据具体符合说，结论是甲成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪的想象竞合，从一重罪，定故意杀人罪未遂。根据法定符合说，因为丙和乙都是人，所以结论是甲构成故意杀人罪既遂。依此，本题正确答案是AB。
　　【答案】AB

　　55.甲雇凶手乙杀丙，言明不要造成其他后果。乙几次杀丙均未成功，后来采取爆炸方法，对丙的住宅（周边没有其他人与物）进行爆炸，结果将丙的妻子丁炸死，但丙安然无恙。关于本案，下列哪些说法是错误的？
　　A.甲与乙构成共同犯罪
　　B.甲成立故意杀人罪（未遂）
　　C.乙对丙成立故意杀人未遂，对丁成立过失致人死亡罪
　　D.乙对丙成立爆炸罪，对丁成立过失致人死亡罪

　　【命题视角】考查打击错误，教唆既遂。
　　【逐项解析】甲属于教唆乙杀人。乙是打击错误，关于打击错误通说采用法定符合说，即行为人乙主观上具有杀人的故意，客观上的杀人行为也致丁死亡，二者在刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，应定故意杀人罪既遂。甲与乙是共同犯罪，也定故意杀人罪教唆犯的既遂。
　　【答案】BCD
　　【命中说明】关于打击错误，在冲刺班80题中设计的多选第4题有专门训练：金某将方某的照片交给胡某，并将方某日常上班路线告诉胡某，让其杀死方某。结果胡某误将夏某当作方某予以杀死。下列说法正确的是（　　）
　　A.金某属于打击错误，胡某属于对象认识错误
　　B.金某属于对象认识错误，胡某属于打击错误
　　C.金某属于教唆犯既遂，胡某属于实行犯既遂
　　D.金某属于教唆犯未遂，胡某属于实行犯未遂
　　答案：AC
　　解析：金某的教唆，属于打击错误，错误原因不在于对象认识错误，而是利用工具即胡某出现错误。胡某属于对象认识错误。对于同一犯罪构成内的打击错误和对象认识错误，都定故意犯罪既遂。

　　56.某国有银行行长甲指使负责贷款业务的科长乙向申请贷款的丙单位索要财物。乙将索要所获15万元中的9万元交给甲，其余6万元自己留下。后来，甲、乙均明知丙单位不具备贷款条件，仍然向丙单位贷款1000万元，使银行遭受800万元损失。对于本案，下列哪些选项是正确的？
　　A.甲的受贿数额是9万元
　　B.乙的受贿数额是15万元
　　C.甲、乙均构成违法发放贷款罪
　　D.对于甲、乙的违法发放贷款罪和受贿罪，应当数罪并罚

　　【命题视角】考查受贿罪的共犯，违法发放贷款罪。
　　【逐项解析】AB项，甲乙是受贿罪的共同犯罪，根据部分实行全部责任，二者受贿数额都是15万。CD项，根据刑法第186条，违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。行为人既受贿又违法发放贷款，数罪并罚。
　　【答案】BCD

　　57.关于假释，下列哪些选项是错误的？
　　A.被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期的二分之一，如果符合假释条件的，可以假释；如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制
　　B.被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行
　　C.被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的方法实行数罪并罚
　　D.对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；即使他们被减刑后，剩余刑期低于10年有期徒刑，也不得假释

　　【命题视角】考查假释的适用条件和结果，假释的撤销及处理办法。
　　【逐项解析】A项，根据刑法第81条规定，如果有特殊情况，经最高人民法院而非高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。B项，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，而非不再执行。缓刑是缓刑考验期满后，原判刑罚就不再执行。C项，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先减后并而非先并后减的方法实行数罪并罚。D项，对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释。因为针对的是被判处10以上有期徒刑，也即针对的是宣告刑，所以即使执行刑低于10年有期徒刑，也不得假释。
　　【答案】ABC
　　【命中说明】在冲刺班特别提醒：被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪人，其中“10年以上有期徒刑”是指被判处的刑期，即宣告刑，所以即使减刑后刑期低于10年有期徒刑，也不得假释。同时在冲刺班80题中多选第19题训练：
　　“关于假释的说法，正确的是：C.在假释考验期内发现漏罪，应当将前罪刑期和漏罪刑期进行合并，然后减去前罪已执行刑期。已经经过的考验期，应当计算在已经执行的刑期内。D. 在假释考验期内犯新罪，考验期满后才发现的，也应当撤销假释。答案：D。

　　58.某日，甲醉酒驾车将行人乙撞死，急忙将尸体运到X地掩埋。10天后，甲得知某单位要在X地施工，因担心乙的尸体被人发现，便将乙的尸体从X地转移至Y地。在转移尸体时，甲无意中发现了乙的身份证和信用卡。此后，甲持乙的身份证和信用卡，从银行柜台将乙的信用卡中的5万元转入自己的信用卡，并以乙的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失8000余元。甲的行为构成何罪？
　　A.交通肇事罪
　　B.侵占罪
　　C.信用卡诈骗罪
　　D.诈骗罪

　　【命题视角】考查交通肇事罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪。
　　【逐项解析】甲首先构成交通肇事罪，然后拾取他人信用卡到银行柜台通过服务员骗取财物，成立信用卡诈骗罪，拾取信用卡的行为只是信用卡诈骗罪的预备行为，被吸收。根据诈骗罪的司法解释，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，构成诈骗罪。
　　【答案】ACD
　　【命中说明】在冲刺班提纲中写明：“信用卡诈骗罪的重要考点：拾取（侵占）、骗取、抢夺他人信用卡。第一，不使用的，无罪。第二，拾取后使用，定信用卡诈骗罪（司法解释新规定）。第三，骗取、抢夺后使用，对人使用，定信用卡诈骗罪；对机器使用，定盗窃罪。”
　　在综合提高班80题中分论第23题训练：下列关于盗窃罪的表述，哪一个是错误的（　　）
　　A.盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，构成盗窃罪
　　B.将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，构成盗窃罪
　　C.盗接他人通信线路并使用，造成电信资费损失数额较大的，构成盗窃罪
　　D.以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，构成盗窃罪
　　答案：D。ABC都是盗窃罪刑法典及有关司法解释的规定。D项，根据诈骗罪的司法解释规定，成立诈骗罪。

　　59.关于骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪的说法，下列哪些选项是正确的？
　　A.甲公司具有进出口经营权，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家规定允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款。对甲公司应以骗取出口退税罪论处
　　B.乙公司虚开用于骗取出口退税的发票，并利用该虚开的发票骗取数额巨大的出口退税，其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚
　　C.丙公司缴纳200万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为分别构成偷税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚
　　D.丁公司虚开增值税专用发票并骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失。对丁公司应当以虚开增值税专用发票罪论处

　　【命题视角】考查骗取出口退税罪、虚开用于骗取出口退税发票罪、偷税罪与骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票罪等税收犯罪之间的联系。
　　【逐项解析】A项，根据骗取出口退税罪的司法解释，A项行为以骗取出口退税罪论处。B项，乙既实施虚开用于骗取出口退税发票罪，又实施骗取出口退税罪，属于牵连关系，从一重罪处罚。C项，丙的行为属于想象竞合犯，本应从一重罪处罚，但是刑法第204条特别规定，纳税人缴纳税款后，采取规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依骗取出口退税罪处罚。丙公司缴纳200万元税款后，骗取出口退税400万元，所以对丙公司应以偷税罪和骗取出口退税罪并罚。D项，丁虚开增值税专用发票后，又用来骗取国家税款，属于牵连关系，从一重罪处罚，以虚开增值税专用发票罪论处。
　　【答案】ACD

　　60.甲曾向乙借款9000元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。甲将注射了“毒鼠强”的白条鸡挂在乙家门上，乙怀疑白条鸡有毒未食用。随后，甲又乘去乙家串门之机，将“毒鼠强”投放到乙家米袋内。后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒，乙死亡，其他人经抢救脱险。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？
　　A.构成投放危险物质罪
　　B.构成投放危险物质罪与抢劫罪的想象竞合犯
　　C.构成投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竞合犯
　　D.构成抢劫罪与故意杀人罪的吸收犯

　　【命题视角】考查投放危险物质罪与故意杀人罪。
　　【逐项解析】投放危险物质罪是危害公共安全的犯罪，要求投放至供不特定人或多数人饮食的食品、饮料、水井等。如果使用投放危险物质的方法杀害特定人的，不构成投放危险物质罪，而构成故意杀人罪。题中甲为了杀死乙，将毒药投放于乙家米袋，构成故意杀人罪。
　　【答案】ABCD

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