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中国律师现状 系列文章

一、官方对中国律师现状的评价
·中国律师法律服务业的现状及未来发展

二、记者对中国律师现状的调查
·律师真实生存状况调查:月收入为负数的精英们
·律师生存状态调查揭示:外表光鲜难掩生活艰辛
·中国律师现状调查:生存状况两极分化
·中国律师行业收入现状透视
·律师法十年咏叹调 关注其职业角色和生存现状

三、律师自己对中国律师现状的写照
·穷律师、富律师——揭开中国律师的成长之迷
·中国律师还缺什么?——论我国律师面临的心理危机
·如何研究中国律师业?
·直面中国律师的生存现状
·中国律师现状:想说爱你不容易
·中国律师现状之我见
·中国律师的现状
·正在被蚕食的领地——对中国律师业务空间受挤压现状的忧思
·中国律师的作用:历史、现状和问题
·中国律师的现状和命运

四、全国各区域及外国律师业现状
·全国各区域市场律师竞争的特点和趋势
·深圳律师,你究竟怎么了?重树道德,规范执业――深圳律师业现状之片面观
·县域律师现状及其发展之思考
·观英国、日本律师业现状,论我国律师制度的未来

五、论改变中国律师现状之对策
·律师兴则国家兴
·中国律师执业之现状及其对策
·浅谈中国律师的现状与改革
·律师执业环境的现状及防治
·中国律师事务所的现状与改进
·律师现状及其发展之思考
·关于中国律师职业相关问题的思考
·21世纪律师业展望:我们需要多少律师

 

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中国律师现状 系列文章

浅谈中国律师的现状与改革

查敏 安徽克群律师事务所
http://www.de1000.com/xgwz_nr.asp?id=134

内容提要:纵观中外历史可以清楚地看到,一个高度集权的政府通过自上而下的改革自身体制的缺陷是要经历漫长时间的。进入21世纪后,也是在中国加入WTO后,世界经济文化对中国固有体制的冲击使我们必须加速我们各种体制的改革步伐。而司法体制的改革是我国各类体制改革的重中之重,是国家进行其他体制改革的重要保障。与作为公权力的司法系统自身改革的缓慢和滞后相比较,律师天然的作为公民权利的代表在国家的权力运行机制中占有特殊的重要的地位。律师所代表全体公民权利的诉求也是最基本最朴实的诉求,怎样让这个诉求得到高效,公正的解决,是摆在司法改革者面前的紧迫问题。律师制度是国家司法制度的组成部分。我国律师社会地位不高,执业权利多受限制,作用难以正常发挥,这些都是司法制度不完善所造成的,归根结底还是因为观念没有及时更新,对新问题没有足够重视的问题。目前我国的司法体制正在变革中。全面摆正公、检、法机关与执业律师的关系,系统地修订现行法律体制迫在眉睫。司法体制改革好了其他体制的改革就有了保障,中国才能真正屹立于世界民族之林。正如法学家江平先生所言:“律师兴,法治兴;法治兴,国家兴。”

关键词:司法体制 律师现状 定位 改革

  中国政治体制随着国家经济体制越来越与国际市场紧密接轨而面临重大改革调整,国家经济在保持较快发展的同时,一些负面问题不断暴露出来。经济的飞速发展大大促进了国人思想观念的动荡,而市场经济的深化发展必然要求人们的思想更加解放。民主的呼声越来越高,一定范围内还存在于计划经济时代“官本位”位的集权化管理体制已经很不适应现代市场经济的结构。同时伴随着互联网“e”时代的蓬勃发展,国人获取信息的渠道不仅限于电视媒体和平面媒体,越来越畅通的信息渠道使得国人越来越关心政治、经济、环境,民生等问题。“还政于民”,“人性化管理”,“以人为本,构建和谐社会”等理念不断被提出,并且也不断受到党和政府的高度重视和采纳。这也加剧了对原有的旧政治制度的冲击,各种在旧制度下受益的利益群体在自己的利益受到威胁的情况下也会对改革产生种种阻力,旧制度与新制度的摩擦不断,旧观念和新思想碰撞的火花清晰可见。教育制度的改革之迫切,医疗制度改革、社会保障制度的完善和民主政治体制的完善,住房就业和环境污染问题的解决,反腐败的决心,农民利益的切实保护等等,这些重要问题的解决的好坏都事关中国发展的兴衰成败。

一、现今的形势
  首先,在“官本位”这样一个大的社会背景下,律师政治地位边缘化。
  律师“为坏人说好话”、“站在政府的对立面”、“得人钱财替人消灾”等错误观念仍有很大市场,律师执业权利的保障机制还很不尽如人意。律师在执业过程中所享有的只不过是一些请求权、表达权。遗憾的是,就这点可怜的权利有时也得不到保障。众所周知,会见被告人是刑事辩护的前提,虽然法律明文规定了律师会见被告人的权利,但现实中,很多律师为了会见被告人,不得不动用私人关系(幸好,新颁布的《律师法》在这个方面已经取得了一些突破)。然而在某些法庭上,律师的发言时常被法官粗暴地打断或者充耳不闻。有的地方甚至发生了律师被逐出法庭,因履行职务而被捕等恶性例子。
  在这样的背景下,少数律师“学乖了”,在案件的选择上,开始注重诸如投资并购、公司上市、改制重组等非诉讼领域的法律服务;不到万不得已,不再做诉讼业务。从而加剧了中国的律师短缺,使得很多急需法律帮助的当事人得不到律师帮助,也造成很多刑事被告人没有律师。做诉讼业务的,为了生存,开始充当当事人和法官之间的“掮客”甚至“皮条客”,从对法律尊崇走向信奉关系万能。
  对律师价值与使命的错误解读,已经严重影响到律师的执业环境、制约着律师的执业权利,极大地削弱了律师对于建设和谐社会独特而无可替代的价值。
  律师备受指责的所谓“为坏人说好话”、“站在政府的对立面”、“得人钱财替人消灾”恰恰集中体现了律师对于构建和谐社会的独特价值:律师通过自己的劳动,维护了法律尊严、社会正义,维护了人权,缓解了社会矛盾,促进了经济发展和社会稳定,其“社会的减压器”的作用不容小视。
  律师的地位与遭遇是一个社会民主法治状况最生动的写照。
二、改革初探
  人们赋予律师的地位状况以种种象征意义:律师的地位反映了公民权利受尊重的程度,反映了国家的法治状况,反映了社会文明和开化的进程。在我国当前,法治、人权已经成为正当化的强劲话语。然而,如果仔细聆听律师群体的声音,如果深入考察当前法治实际状况,我们会发现律师的社会地位和执业环境却不容乐观。全国人大常委会执法检查组《关于检查<中华人民共和国律师法>实施情况的报告》也指出,“律师执业困难较多”,律师执业权利得不到尊重和保障。方方面面的情况都集中反映出,对于中国律师地位在人们法治观念中的偏差。
  律师的执业困难,主要存在于刑事诉讼活动中。对于这种困难,律师界和法学界强调得最多的是四个方面,合称为律师刑事辩护的“四难”:一曰:“阅卷难”。1996年《刑事诉讼法》修改以后,刑事公诉案件在审查起诉阶段即可委托辩护人;刑事案件提起公诉后,主要的案卷材料不再移送人民法院,于是,不论在审查起诉阶段,还是在审判阶段,律师了解案情都需要到检察机关查阅案卷材料。然而,律师们普遍反映,一些关键的证据材料和诉讼文书,检察机关常常不愿提供,从而限制了律师对案情的全面和及时的了解。二曰:“会见难”。在正式的制度上,律师有会见被告人的权利。然而许多律师反映,在司法实际中,律师的这一权利受到诸多限制:有的地方需要事先审批后才能会见;有的借口涉及国家机密不允许会见;有的限制会见的时间和次数;有的拖延安排会见;有的监视会见和谈话;有的限制问话的内容,等等。三曰:“取证难”。虽然法律规定刑事辩护律师可以就案件事实进行调查取证,也可以申请司法机关协助调查,但是诉讼实际中困难重重。因为一方面,对律师的调查取证限制较多,比如需要当事人同意、司法机关许可等等;另一方面,律师的调查取证没有公共权力做后盾,实际中申请司法机关协助几乎不可能。四曰:“辩护难”。律师在法庭上举证、质证、辩论、提问等权利常常得不到应有的重视,辩护、代理意见在裁判文书中常常得不到体现。
  然而,在刑事诉讼中,律师的刑事辩护不仅仅是“困难”,而且还有另外的危险。这是因为,1997年刑法修改,增加了广受争议的第306条,这是一条针对律师执业行为的条款,其中包括三个罪名:毁灭证据罪、伪造证据罪和妨害作证罪。根据全国律师协会的统计,在1999年、2000年和2001年三年之间,刑事辩护律师涉嫌妨害证据罪、伪证罪等罪名被追诉的有27起,律师在执业过程中的合法权益受到侵害的案件呈不断上升的趋势,此类案件多达52起。实践中,律师因涉嫌上述罪名被指控的案件80%以上为错案、疑案,最后90%以上被无罪释放。为此,全国律师协会1998年成立了维护律师执业合法权利委员会。
  那么,如何提升律师的社会地位、改善律师的执业环境?首先,应当修改有关的法律法规,改善律师执业的制度环境。一方面,修改关于律师刑事责任的规定,法学界和律师群体普遍主张,取消《刑法》306条,赋予律师和当事人的通讯秘密和自由权,赋予律师辩护的刑事责任豁免权,和西方发达国家以及联合国的刑事司法准则接轨。另一方面,修改《刑事诉讼法》,改变刑事诉讼的构造,从机制上保障律师的诉讼权利。刑事辩护律师的劣势地位,很大程度上是当前的诉讼构造导致的。这种诉讼构造的一个特点,是公诉方和辩护方的地位严重不对等,而这种不对等又是由于一系列的制度安排导致的。比如说,如果检察机关提供查阅的案卷材料大幅缩水,制度上并没有有效的救济措施;羁押被告人的看守所属于公安机关,而公安机关和检察机关一起,在诉讼中和刑事辩护律师的立场是相对立的;在诉讼中,公诉机关同时又是法律监督机关,公安机关的首长在许多的地方同时兼任党的政法委书记,使得侦控机关的法律地位和实际权势远远优于作为社会工作者的律师,等等。因此,要提升律师的地位,就要改变这种诉讼结构模式。
  其次,还需要在全社会范围内进行观念革新,为制度的改革和运行提供先进的知识和理念基础。一方面,我们要改变那种强调国家利益、漠视个人权利,信任公共权力、防范社会力量的意识。在很大程度上,律师的权利状况所反映的深层次问题,不是律师群体本身的地位,而是公民权利和社会利益受到尊重和保障的程度。因为我们制度上赋予律师各种权利,目的在于更好地监督和制约公共权力,维护个人权利。在这方面已经出现了一些可喜的变化,体现了观念上的这种变革。比如说,烟花爆竹从禁放转变为限放,史上最牛钉子户的房子最后没有被强拆,“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”等强调个人权利和社会利益的条款写入了宪法修正案,等等。另一方面,要提升对程序公正的意义的认识,要改变那种“律师是在为坏人开脱”的错误看法。事实上,正是由于律师的出色工作,一方面使得国家对犯罪的惩罚具有了正当性,另一方面也在很大程度上避免了这种惩罚的错误和恣意。
三、新颁布的《律师法》的一些进步
  根据新的律师法规定,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人。律师会见犯罪嫌疑人,不得被监听。这意味着,律师会见犯罪嫌疑人时,检察机关不仅不得派员在场,也不得采取其他的措施进行监控。
(一)调查取证权
  新律师法规定,律师凭借执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。这意味着律师可以独立自行取证,而无需再经过检察机关的批准。
(二)阅卷权
  新律师法规定,受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。一个“案卷材料”无疑将把公安移送的证据卷材料也包括在内,而在新律师法施行以前,受委托的律师在审查起诉阶段是无权查阅、摘抄和复制公安移送的证据材料的。
(三)法庭上的言论豁免权
  原来的律师法仅规定,律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。新律师法在此基础上补充了一款,规定律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。
  从上文可以看出,新律师法赋予了律师更大、更独立的执业权利,这无疑有利于进一步限制国家权力的过分扩张,充分保障犯罪嫌疑人的权利,有效防止冤假错案的发生。同时,需要指出的是,新律师法所追求的目标与检察机关的司法职能既有相一致的一面,又有相对立的一面。相一致的一面是检察机关的司法职能也包括保护犯罪嫌疑人的人权,相对立的一面是检察机关的司法职能还包括打击犯罪、伸张社会正义。而后者,正是新律师法对检察机关公诉工作的挑战所在。
四、新律师法对检察机关公诉工作的挑战
 (一)增大了犯罪嫌疑人翻供、串供和抵赖的可能性,增加了公诉机关固定证据的难度。
  由于律师在审查起诉阶段可以查阅公安移送的证据卷材料,因而可以知道全案的证据弱点。同时,律师还可以提前了解案件相关证人的证言或者其他同案犯的供述。这样一来,为律师在犯罪嫌疑人和证人之间、犯罪嫌疑人和同案犯之间进行串供提供了条件。通过串供或者其他的措施,犯罪嫌疑人极有可能翻供,从而给公诉机关的工作带来很大的麻烦。
 (二)律师自行调取的证据,检察机关无法获得
  检察机关所获得的诉讼文书及案卷材料,律师可以查阅、摘抄和复制,但律师自行调取的证据,检察机关无法获得,势必造成检察机关和律师在证据地位上的不平等。如果律师在法庭上突然出示其自行调取的证据,将使公诉机关处于非常被动的地位。
 (三)公诉部门如何应对更加注重实物证据,降低言词证据的重要性
  口供属于一种言词证据,在我国目前的刑事诉讼中仍然扮演着十分重要的地位,但是不断降低言词证据在刑事诉讼中的地位却是一种国际趋势。公诉机关不妨以新律师法的施行为契机,切实改进目前的证据结构,提高实物证据的比重和地位。言词证据的地位下降后,犯罪嫌疑人翻供、串供的负面影响自然会降低。当然,要做到这一点还需要公安机关更高的侦查水平以及公安机关和检察机关之间更强的协调能力。
 (四)在致力于打击犯罪的同时,要更加注重保障人权
  公诉机关在审查起诉时,不仅要仔细审查那些将导致犯罪嫌疑人有罪或者罪重的证据,更要仔细审查那些将导致犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据。只有全面、客观、公正的审查全部证据,才不会因为律师自行调取证据而陷入被动。
 (五)加强与司法行政部门、律师协会以及律师事务所的沟通和协调,对律师的职业道德进行监督和规制。如果发现律师在执业过程中出现违法或者犯罪的行为,要及时予以纠正和查处。
五、关于律师制度的反思与改革
  律师是干什么的?国家为什么要设立律师制度?在我国律师制度恢复20多年后的今天,我们还在讨论这样的问题,似乎有点奇怪。其实这是正常的,也是必然的。律师制度是国家司法制度的组成部分。我国律师社会地位不高,执业权利受限,作用难以正常发挥,这些都是司法制度不完善所造成的。目前我国的司法体制正酝酿变革。从理论上弄清上述问题,对于健全、完善我国的司法体制,搞好司法体制改革,是大有裨益的。
(一)从权力制衡的角度重新认识律师的性质、任务和作用
  律师起源于司法活动。从古希腊雅典邦城帮国家的“雄辩家”和古罗马的“辩护士”的产生,到罗马帝国时期律师制度的确立,律师职业从一开始就是当时诉讼制度的产物,律师制度从一开始的就是当时诉讼制度的一部分。但早期律师与现代西方国家的律师相比,其性质仍有质的差别。罗马帝国时期律师的作用,主要是为当事人提供诉讼中的法律服务,以保证诉讼的顺利进行和最后裁决的公正[1]。资产阶级革命开创了民主制度的新纪元。资产阶级思想启蒙运动和大革命产生了两项重要成果:一是权利至上,权利制约权力;二是在国家权力的设置上实行分权制衡。[2]在这两个方面,律师都起到了极为重要的作用。律师作为法律专家,为委托人提供法律帮助,使公民及社会组织能够运用法律武器保护自己的合法权益,使之免受不法侵害(包括公权力的侵害),以实现公民权利对国家权力的制约与平衡。将律师定位为独立的司法人员,在司法活动中以其独特的身份对司法公权力进行制衡。可见,在资本主义制度下,律师这一古老的职业已被赋予了全新的政治使命--作为一种独立的社会力量参与民主政治,制衡司法公权力。西方国家关于律师性质、任务、作用、权利等方面的规定都清楚表明了这一点。德国《律师法》规定:“律师是独立的司法人员”。加拿大《出庭律师与初级律师法》规定:“律师属司法辅助人员系列。”“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员,均为加拿大自治领地的所有法院的官员。”日本和我国台湾省虽然没有在法律中明确规定律师是司法人员,但法学界普遍地把律师尊称为“在野法曹”。[3]所谓“法曹”,是指包括法官、检察官、律师在内的所有司法人员,[4] “在野法曹”即为民间的司法人员。西方各国普遍把维护基本人权、实现社会正义作为律师的使命。一般不允许律师兼职,以保证律师的独立和公正。[5]律师在司法活动中享有广泛的、普通公民所不具有的权利,“在某些方面,律师比公诉人或者检察官享有更广泛的权利。”[6]律师的地位与法官、检察官平等,大陆法系国家把法官、检察官和律师并称为“司法三柱”[7]。英美法系国家没有检察机关,无论起诉还是辩护都是律师来进行的,法官也是从律师中产生。因此,律师是司法圈的基本成员。[8]总之,现代西方国家的律师,是司法体系中制衡司法公权力的一个独立的社会力量,律师所起的作用,是“分权制衡”理论在司法制度中的具体体现。
  律师以法律专家的身份,接受当事人委托,为当事人提供法律服务并获得相应的报酬。在此意义上,律师业也是一种社会服务行业(我国将律师服务定性为“代理性中介服务”[9]),律师也是一种中介服务人员。随着市场经济的发展和社会法治化的进步,律师的这种商业属性(或曰经济属性)得到了极大地拓展。律师,就是其政治属性和商业属性的统一体。但是,律师的商业属性是从属于其政治属性的。律师制度永远是国家司法制度的一部分。当国家司法制度不需要律师的时候,律师即使名存也已实亡,真正意义上的律师已经不存在了,剩下的只能是法律服务者。
  我国律师制度恢复20多年来,律师业已得到了长足的发展。但律师的任务和作用却仍然停留在“维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施”上。对当事人提供法律帮助,同时也帮助法官正确实施法律?罗马帝国时期律师的作用就是这样的。我国现阶段律师的作用竟和罗马帝国时期律师的作用基本一致,这多少有点令我们心寒。当然,我们也知道,中国的民主与法治只能是一个渐进的过程,想一步就跨入高度民主与法治的社会,和想一步跨入共产主义一样,是不现实的。但是,在目前我国已有较好的民主与法治的基础,对于“权力制衡”上下已有较多的共识,司法不公、司法腐败的问题已非常突出而亟待解决的形势下,按照民主政治的要求,改革我国的司法制度,重新认识并界定律师的性质、任务和作用,时机已经成熟。
  扩大权力制衡是建设民主政治、法治国家,解决司法不公、司法腐败问题的根本途径。制衡指制约与平衡。“宪政的最高原则是权力制衡”[10]。缺少制衡的权力必然导致腐败。权力制衡与权力监督既有联系又有区别。权力监督一般是事后监督,而权力制衡却体现在权力实施的各个环节;权力监督一般是对权力行使结果的评价与修正,而权力制衡则是对权力本身的限制。权力制衡包括两个方面:一是公权力的分权制衡,如国家立法、行政、司法权的分立及其权力内部的制衡;一是私权利对公权力的制衡,如公民通过民选制度、舆论监督等实现对公权力的制衡。公权力之间的制衡与监督是必须的,但其有着先天的缺陷。以审判权的权力监督为例,对审判权的权力监督包括党委的监督、人大的监督、检察机关的监督、上级法院对下级法院的监督、以及各法院内部的监督(如审判委员会对审判庭的监督、纪检机构对法官的监督),等等,监督机构之多,监督内容之全面,为世界绝无仅有。但这种监督体系并不能从根本上解决司法不公、司法腐败问题。权力之间监督必然存在以下问题:一是监督权也是一种权力,基于权力的一般属性,监督权力的权力也容易被滥用,也需要被监督。但监督权不可能无限制地累加,监督的链条总有中断的地方,因此,权力监督体系必定是不完备的。二是权力对权力的监督缺乏内在动力——与监督者的个人利益无直接关系。监督权的行使在很大程度上取决于行使监督权的个人的素质。但现实中,监督机构中的“黑脸包公”并不多见。多数情况下,监督权行使是消极的、被动的。三是权力对权力的监督总是少数对多数的监督。即便监督机构尽职尽责,开足马力,最多也只能抓抓“典型”,不可能实现全面、全方位、全过程的监督。现今,司法机关特别是地方各级法院、检察院他们的财政不独立,同时接受多重领导和指导给司法独立也带来了不少麻烦。改革旧有体制,司法系统的工资待遇支出由国家统一安排,领导和指导体制安排的再科学些,未尝不是一些改革的办法。而私权利对公权力的制衡与监督,则能有效弥补权力之间制衡与监督的缺陷。公权产生于私权,公民权是国家权力之本,私权利制衡与监督公权力天经地义。公民有维护自身权利、避免和遏制公权力侵害的原动力。公众对当权者的监督是多数人对少数人的监督。因此,只有充分发挥公权力的分权制衡和私权利对公权力的制衡两方面的作用,才能真正实现对公权力的有效制衡,宪政体制才能真正得以实现。
  司法活动是严格按照法定程序运用法律规范审判案件的活动。普通公民虽然从理论上说对司法公权力的行使有监督权,但因其缺乏相关的法律知识、经验,因而监督的能力是很弱的,多数情况下只能喊冤,而说不出所以然来。能够帮助和代表私权利制衡与监督司法公权力非律师莫属。律师是职业的法律专家,与行使司法公权力的公职人员有着相当的法律学识、经验,对司法公职人员任何违反、偏离法律规范的行为,都有能力发现并指出;律师通常是接受当事人的委托,收取当事人的费用,才参加到司法活动之中,因而其履行制衡与监督司法公权力的职责并不乏原动力;律师是独立的法律工作者,不受任何国家机关、社会组织和个人的干预;律师有自己的行为规范、行业组织和纪律,其制衡与监督司法公权力的行为并非任意性行为;当然,更重要的,律师制衡司法公权力还需要有国家的授权,还需要从制度上、程序上保证律师参加司法活动时能够行使对司法公权力的制衡权。
(二)律师制衡司法公权力的主要制度设计
  在解决了关于律师定位的认识问题之后,还需要设计一整套完善的制度,才能使律师制衡司法公权力的功能得以实现。这涉及到司法体制的变革,应当通盘考虑,统筹设计,由法律做出规定。律师制衡司法公权力的制度设计是一件系统的、复杂的工作,本文只能择其要点,简述一二。
  1、实行律师强制辩护制度
  刑事案件的侦查、公诉、审判活动,是国家通过法定程序对犯罪分子施以刑罚的活动。在刑事案件的司法活动中,犯罪嫌疑人、被告人是被动参与的,面对强大的国家权力,其依靠自己的力量保护其合法权益的能力是非常微弱的。任何司法不公,包括司法人员的非故意的过失,都可能对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益造成严重侵害。为了平衡司法公权力与犯罪嫌疑人、被告人的私权利,尽量避免犯罪嫌疑人、被告人的合法权益遭受不法侵害,西方国家一般对刑事案件实行律师强制辩护制度(其中有的国家如日本,规定对可能被判处三年以上有期徒刑的案件实行律师强制辩护)[11]。应当说,这样的制度与国家设立律师制度的本意是相吻合的。
  律师强制参与刑事案件的司法活动,是律师履行制衡司法公权力职能的一项义务。现阶段,我国实行律师强制辩护制度的条件已经成熟。据最高人民法院统计,2004年各级法院审结的一审刑事案件共644,248件[12],按现有执业律师的数量计算,平均每个执业律师每年不足6件。从总量上说,律师已经有能力承担。具体的业务分配,可由地方律协实施。为节约法律资源,可只在刑事案件的审判活动中实行律师强制辩护制度。律师强制辩护的收费问题完全是个技术性问题。做个简单的设想:国家规定不同刑事案件律师强制辩护的收费标准,律师费用由被告人承担,被告人有能力支付而拒不支付的,由国家强制收取,确无能力支付的,由国家支付。
  也有人提出对一定的条件下(如一定的诉讼标的额以上)的民事案件实行律师强制代理。笔者认为,民事案件主要是个公平问题。依据“私法自治”原则,公民、法人和其他组织对其民事权利有自治权。如果其自愿拒绝法律帮助,国家也不宜强制对其帮助。另外,民事案件的律师代理费用可能会比较高,强制代理也有强制摊派律师费用之嫌。
  行政案件原告具有启动诉讼程序的自主权,是否需要律师帮助也当由自己决定。对于因经济困难负不起律师代理费的人,可通过法律援助的途径帮助其诉讼。
  2、赋予律师足以制衡司法公权力的权利
  为律师争取执业权利的文章很多,但多是在现有司法制度框架不变的前提下的呼吁。如果赋予律师制衡司法公权力的政治使命,律师的调查取证、在场、会见、阅卷等权利也是必须的,但仅仅这些还远远不够。笔者认为,律师制衡司法公权力最重要的权利是司法程序的异议权和对案件事实及适用法律的评说权。
  程序公正是实体公正的前提与基础,从总体上说,程序的不公正必然导致实体的不公正。律师制衡司法公权力,首先要从程序入手,以保证整个司法活动严格按照法律规定的程序进行。为此,就必须赋予律师在司法人员违反法定程序时(包括不当为而为和当为而不为)有提出异议的权利。当然,从理论上说,现在律师也有程序异议权。但实际上,由于律师的政治定位没有解决好,律师依法拥有的一些权利很难落到实处;律师的权利也很笼统,一般而言,律师只是当事人的代理人,对当事人提出的、或律师代当事人提出的启动某种程序的请求,或者对司法人员的某种程序性行为提出异议,司法人员可以、事实上也经常不予理睬。
  应当把当事人的权利与律师的权利区分开来,二者的权利当有所不同。因为当事人不一定掌握必要的法律知识,所以,尽管当事人在诉讼活动中也有程序请求权和异议权,但除了法律规定的可提出复议、上诉的某些程序问题外,对当事人提出的程序性问题,司法人员给予一般性的答复即可。但对律师提出的程序性异议,(一般情况下,请求权属于当事人。当事人提出请求而司法人员不为的,律师可提出异议。)司法人员必须在一定的时间内予以答复;律师提出的书面异议,司法人员必须予以书面答复;律师对司法人员的答复不服的,均可按一定的程序提请复议或者提起上诉。这样,就实现了律师对司法程序的全过程的监督,既有利于预防和阻止司法人员违反法定程序,也有利于及时发现司法程序的缺陷,不断完善司法程序。
  司法活动中,当事人实体权利义务的最终决定权由审判机关行使。司法不公、司法腐败最突出、最大量的问题,也是表现在审判结果上。律师维护基本人权,实现社会正义,也要落脚到公平、公正的审判结果上。现在律师在审判活动中的作用极为有限,刑事诉讼中律师的一些权利落不到实处,民事诉讼中,律师的地位和权利与当事人并无区别。在实体问题上,权力和权利的天平完全倾斜在法官一方。律师的意见起不起作用,完全取决于法官意愿。律师撰写代理词煞费苦心,洋洋洒洒数千言,法官只消在判决书写上“原(被)告主张……,本院不予采信”,一句话,就轻而易举地打发过去;甚至根本不予提及。双方的举证及庭审中的质证,双方的主张及其理由,法官尽可以自由裁剪。所以,很多看起来貌似公平、合理、合法的判决书,其实是法官自由裁剪的结果。律师的法律专业能力,在很多时候、很多情况下并不起很大作用。所以,律师巴结法官才大行其道,“找律师不如找法官”才大有市场。
  律师在实体问题上制衡法官,其制度设计也很简单,只需赋予律师对案件事实和适用法律的评说权,并以法定程序使其落到实处即可。具体说,可做出这样的法律规定:律师凡参加审判活动,均应表明律师意见(而非当事人的意见);其庭审中与庭审后的意见不一致的,以最后的意见为准。裁判文书必须逐一写明律师的意见及法官是否采纳,对于不采纳的意见必须写明不采纳的理由。虽然现在法院内部也有类似的要求,但很少能落到实处。必须将此作为法定的程序、格式,不按此办理者即为违法。法官或曰,这未免要求过高。事实上现在的一些法官也没有这样的水平。但是,不能以法官素质不高作为司法不公的正当理由。目前法官的素质确实参差不齐,提高法官素质确是实现司法公正的基础性要求,但这已是本文主题以外的话题。
(三)关于律师的定义
  律师的定位与定义,是内容与形式的关系。明确了律师在国家司法体系中的地位和作用,给律师以恰当定位后,回答什么是律师,即给“律师”下一个定义也就比较容易了。现行《律师法》中关于律师的定义:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”显然是仅就律师的商业属性而言的,丝毫看不出律师的政治属性,看不出律师在国家司法体制中的地位和作用。该定义的表述也不甚规范。根据定义的一般规则,结合上述定义所表达的意思,该定义应当表述为:律师是依法取得执业证书的法律服务人员。这比“律师是国家法律工作者”还后退了一步,即律师由“法律工作者”变成了“法律服务者”。
  如果将律师定位于“司法公权力的制衡者”,关于律师的定义可表述为:律师是依法参加司法活动的独立法律工作者。“法律工作者”源于“律师是国家法律工作者”的定义,可视为是行使审判、检察、侦察职权的公职人员与律师的通称,“独立”即独立于司法公职人员。也可将律师的定义表述为:律师是独立的司法工作者[13]。这个定义更为直观,因而更有利于公众认识律师的本质属性。依此定义,现在的公职律师、公司律师、军队律师只能改称法律顾问?舍弃了独立性,就不能称其为律师了。
  国家司法体制改革已提出并准备多年,但至今尚未全面实施。希望国家在改革司法体制时,能够以权力制衡为着力点,将律师的作用及律师制度的改革通盘考虑进去,以便从根本上解决司法不公、司法腐败问题。
(四)律师行业应该自律,还是应该自治?
  管理当然有其必要性,问题不是要不要管理,问题是到底应该由谁来管理,怎样管理。
  法律规定管理律师的有律师协会、司法行政机关,也就是平时津津乐道的“两结合”管理模式。可事实上的“两结合”到底是怎么回事?先是规定:“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。律师协会依照本法对律师、律师事务所实施行业管理。”但联系到后面的处罚与惩戒,就会看出司法部门不是监督和指导那么简单,它完全掌握着对律师管理的绝对大权。而作为行业管理的律师协会的作用是有限的,不但制定规则时要向司法部门备案,接受事后监督,对律师惩戒的权力也十分有限,不过是训诫、通报批评、公开谴责、责令接受培训这样“软绵绵”的权力,即便涉及到罚款、没收违法所得等行政处罚权的时候,也必须经所在地的司法行政部门将罚没款项上缴国库,热乎热乎手而已。对于会员的违法违纪行为,律师协会也不过有权建议而已。谁掌握着处罚谁就掌握着终极权力,由此可见,律协从某种意义上只是司法部门的助手,“两结合”应该是平等主体之间的结合,而今至多是主从关系,可见真正管理律师的机构就是司法行政部门。
  不仅如此,“律师协会是律师的自律性组织”的规定也令人大惑不解。规定明确律师协会的行业管理是个方向,此处一个“自律”使行业管理的范围大大缩水。众所周知,行业管理应该是全方位的,有制定行业规范的权力,也可以成立惩戒组织,甚至自我处罚都是题中应有之义。比如美国,不仅各州律师协会有权制定律师职业行为规则约束本州律师,美国律师协会也有较早的、比较成熟的《职业行为示范规则》,虽不强制实行于各州,但对全国起着道德指导以及纪律处分程序方面的作用,并努力统一律师的职业行为规则,使其适用于各个司法管辖区。规则制定权在律师协会,实施规则方面律师协会也起着重大作用。当事人或受害人可以向州律师协会提出申诉,如果律师协会认为有理由对律师进行处分,它会到法庭提出起诉。律师协会有权实施纪律处罚,如发表声明公开批评,也可以实施更严厉的纪律处罚包括暂停执业,甚至是由律协纪律委员会永久取消律师执业资格,处罚权当然在律师协会。美国模式的核心内容道出了律师管理的真谛,那就是律师不能直接受控于行政权力,必须保护法律行业的独立性,只有这样才能够确保律师在保护公民权利方面发挥重要作用。
  同样,与新法案配套实行的还有全国律师协会章程,该章程关于秘书长的设定依然有效。秘书处本是律师协会下属的日常办事机构,本属律师自治事务,但章程特别规定秘书长人选由常务理事会聘任。其他职位都是民主选举产生,惟独秘书长不属此列,若考虑到律师业务繁重担任专职工作有困难还可理解,可联系到现实中秘书长多由司法行政当局派遣的现状,就有理由认为是行政权对律师自治权的侵犯和干预,如此管理,将律师置于何地?
  强调自律,回避自治,反映在律师管理上行政管制的观念占了上风,证明还没有认清或不能认同律师行业的特殊性质,还将律协作为治理社会的工具来对待,这是严重误读。误读的结果,是律协在保护律师权益方面不能真正起作用。联合国《关于律师作用的基本原则》序言明确规定:“律师专业组织在维护职业标准和道德,在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利,在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其他机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为重要作用。”因此,律师协会不能只是自律组织,而必须是自治组织。自律是一种消极自由,自治具有积极主动地自我完善的意旨在,符合律师作为社会法律服务人员的特点。
(五)树立法治精神改革立法体制
  律师权利义务方面的规定本应形成一个单独的规范文件,由自治的律师协会单独制定。即便按照现有的规定,也存在着律师法与三大诉讼法及公、检、法机关各自解释、文件、规定和习惯性工作程序衔接,律师的调查取证权与相关部委规定衔接的问题。律师法的修改理应与三大诉讼法的修订,与各相关机关法律性文件的制定相配套。
  出现这些技术破绽,主要原因是立法程序颇多缺陷。一方面依然走的是部门立法的路子,由司法部门主导形成初步的意见稿后上报修改、确定,管制机构的主导使公正性大打折扣。另一方面对广大律师的意见征求得不足,征求意见时选择性很大,律师们的民主参与不够。民主化不够的结果就是科学性不足,受到较多批评就不足为奇了。
  只有立足于律师权利的法才有生命力,才能保证律师事业的健康发展。只有把律师的权利还给律师,国家的民主法治才能真正落到实处。

注释:
[1]李峰、梁静、丁娟著《律师制度改革热点问题研究》,人民法院出版社2003年版,第11页。
[2]同上,第12页。
[3]陶髦、宋英辉、肖胜喜:《律师制度比较研究》,中国政法大学出版社1995年版,第28-29页。
[4] 李旺《加利福尼亚州法曹一元化简介》,载《司法改革论评(第一辑)》,中国法制出版社,2001年版。
[5]马宏俊、芮秋华《我们还需要兼职律师吗?》,载《中国律师》2005年第7期。
[6][美]罗伯特.戈登:《律师独立论》,中国政法大学出版社1992年版,第13页。转引自李峰、梁静、丁娟著《律师制度改革热点问题研究》,人民法院出版社2003年版,第41页。
[7]芦志锋 《不穿法袍的法官--再论律师职业的性质和地位》,法律图书馆网
[8]王晓东 ,《英国的律师与法官》,《人民法院报》2004年5月21日。牛琳娜,《美国律师掠影》,《人民法院报》 2002年1月10日。
[9]国家发展计划委、经贸委、财政部、监察部、审计署、国务院纠风办《中介服务收费管理办法》(计价格[1999]2255号)。
[10]江平《公权力如何具公信力》,载《财经》杂志2003年第12期。
[11]林毅《我国指定辩护制度对强制辩护的选择》,中国法院网,发布时间:2004年11月30日。
[12]肖扬,《最高人民法院工作报告--2005年3月9日在第十届全国人民代表大会第三次会议上》,最高人民法院网
[13]李原生、刘彦平《国家为什么要设立律师制度?》,载《中国律师》2005年第7期。

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