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中国律师现状 系列文章

一、官方对中国律师现状的评价
·中国律师法律服务业的现状及未来发展

二、记者对中国律师现状的调查
·律师真实生存状况调查:月收入为负数的精英们
·律师生存状态调查揭示:外表光鲜难掩生活艰辛
·中国律师现状调查:生存状况两极分化
·中国律师行业收入现状透视
·律师法十年咏叹调 关注其职业角色和生存现状

三、律师自己对中国律师现状的写照
·穷律师、富律师——揭开中国律师的成长之迷
·中国律师还缺什么?——论我国律师面临的心理危机
·如何研究中国律师业?
·直面中国律师的生存现状
·中国律师现状:想说爱你不容易
·中国律师现状之我见
·中国律师的现状
·正在被蚕食的领地——对中国律师业务空间受挤压现状的忧思
·中国律师的作用:历史、现状和问题
·中国律师的现状和命运

四、全国各区域及外国律师业现状
·全国各区域市场律师竞争的特点和趋势
·深圳律师,你究竟怎么了?重树道德,规范执业――深圳律师业现状之片面观
·县域律师现状及其发展之思考
·观英国、日本律师业现状,论我国律师制度的未来

五、论改变中国律师现状之对策
·律师兴则国家兴
·中国律师执业之现状及其对策
·浅谈中国律师的现状与改革
·律师执业环境的现状及防治
·中国律师事务所的现状与改进
·律师现状及其发展之思考
·关于中国律师职业相关问题的思考
·21世纪律师业展望:我们需要多少律师

 

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中国律师现状 系列文章

中国律师的作用:历史、现状和问题

张志铭
http://yangzhiwen.fyfz.cn/blog/yangzhiwen/index.aspx?blogid=417615

  法律职业的命运与法制的兴衰切切相关。律师是法律职业的一部分。考察律师的作用,在很大程度上也就是考察法制在国家和社会生活中的作用,考察一个国家和社会的法治水平。本文的探讨包括三个部分。第一个部分以中国社会的现代化运动为背景,简要考察和分析律师制度在20世纪的历史发展过程和其中存在的主要问题,以便对中国律师的地位和社会作用的认识有一个比较宽阔的视野。第二部分从律师业务范围和对律师服务的需求的角度,对中国律师作用的现状作一个宏观的描述和分析。第三部分拟集中从刑事诉讼的角度,指出影响律师作用发挥的问题,并分析其成因。

一、回顾和思考:现代化与中国律师制度的历史发展
  现代社会是在摧毁或弱化神权和君权的基础上,按照民有、民治、民享原则构筑而成的法治社会。在这样的社会中,尊重、保护和实现民权成了国家政治和社会生活最基本的价值准则之一,同时,社会奉行法治(rule of law)原则,为实现民权,人们通过法律途径建立了由一整套制度构成的民权保障机制,其中就包括现代律师制度。现代社会也是生活领域空前广泛、社会关系错综复杂的法治社会。如果说现代律师制度的始创与在司法审判领域确认与国家追诉权相抗衡的被告辩护权密切相关,那么这一制度的充分发达,律师业作为内部分工细致、高度自治自律的专门职业的形成,则首先是在一个法律关系极其广泛而复杂的现代法治社会中维护和实现民权的需要。律师业在民主社会和民权保障中的作用应该是双向的:一方面,它要制约国家公权,防止公共权力的专横滥用对民权构成的侵害,从而成为捍卫民主的坚强壁垒;另一方面,它也要以合法理性遏制民众的偏激,以免民主和民权因民众的盲动、权利的滥用而变质甚至丧失。

  中国的律师制度,是清末修律运动中效仿西方典章制度的一个产物,其后虽经北洋政府和国民党政府时期的实践并取得相当的成就(尤其是在立法上),但从根本上说,将其归结为一种现代标识最为适宜。对于这一命题,可以从以下两个方面加以阐释:其一,律师制度见之于中国社会,其形式意义要远多于实质意义。在近代西方,律师制度是司法民主的重要体现,而司法民主又是在整个社会倡导民权,以民权作为各种政治法律制度的基础的结果。律师制度与民权的结合,不仅是私权平等意义上的结合,而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合。相形之下,中国社会始建律师制度之时,自由平等之风未行,专制特权之制仍在,作为法律改良一部分而引进律师制度的直接动因,乃是为了消除列强的治外法权以重整国家治权。因此,如果说与民众权利结合的律师制度是民主精神的一种外化的话,那么从国家治权出发的律师制度则是一种有待于民主精神滋润的现代标识。其二,律师制度所内含的自由平等精神,与中国固有的以宗法等级为基调的法律文化传统是异质的,而在形式上,律师却极易被混同于为社会所不屑、从而不可能有道德和法律上的正当性的“讼师”、“讼棍”一类,由此就使律师制度面临双重危险:一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒;二是丧失现代精神而发生实际蜕变。

  中华人民共和国于1949年10月成立以后,执政的中国共产党以“蔑视和批判”西方资本主义制度的新的姿态,开始了建立“新的律师制度”的尝试。新律师制度以当时的苏联为效仿对象,其主要特点是把律师纳入国家公职范围,统一领导,统一工作。但是,即使为律师在政治和组织上添加了“安全系数”,律师制度也难逃厄运。1957年反右派斗争,使众多的律师成为“右派”,并因此丧失“政治生命”甚至人身自由,律师制度旋即也告夭折。这一悲剧的发生,就直接而显著的原因讲,是当时特殊的政治气候和新的大一统社会格局所必然滋生的权力滥用的结果;而就深层原因讲,则是由于律师制度在丧失了作为一种超越本土文明的现代标识而具有的形式正当性之后,遭到在新的社会格局中得以复辟并以优越姿态出现的传统法律文化排拒的结果。

  时隔20多年,中国的律师制度又于1979年恢复重建。此后,随着中国社会不断改革开放而出现的新一轮的现代化运动,随着在国家和社会发展的目标模式上不断明确市场经济、民主政治和法治国家的取向,律师业也表现出持续而强劲的发展势头。

  在数量规模上,律师事务所和从业人数大幅上升。截止1999年底,中国的律师事务所已从1979年的79家发展到近9000家,从业人数从1979年的212人壮大到约11万人。自1994年以来,每年报考律师的人数都在10万人以上,通过人数都超过1万人。如此规模和发展速度的律师业,加之既存的数量更为庞大的其他法律服务组织和服务人员(据统计中国目前从事法律服务者大约有1100多万人),对于中国这样一个东方社会来说,无疑反映了一种无声息却划时代的社会巨变。它直接反映了社会法律需求的巨增,反映了律师在国家和社会生活中作用的加大。当然,这也使得随意感叹中国律师数量的不足会失之武断,使得我们不能不以认真的态度,考虑律师的数量、法律服务体系和对法律服务的需求等一系列问题。

  在质的方面,中国律师制度的改革和律师业的发展,已全面超出1980年8月26日五届人大常委会15次会议通过和颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》所设定的框架,其设计和实践体现了与国际通行制度和做法“接轨”的精神。律师的性质已逐渐按照业已形成的公职律师和非公职律师分流的思路,实现由原先单纯的“国家法律工作者”的转变,其中非公职律师终将构成律师业的主体,他们是“为社会提供法律服务的执业人员”,其执业形式是通过合伙和合作等途径设立的自律性律师事务所;作为国家事业单位的法律顾问处或律师事务所实际上已呈消亡之势。律师管理体制也开始实现由司法行政机关单纯的行政管理向司法行政管理与律师协会行业管理相结合的模式转变,并将最终过渡到“司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理体制”。作为律师制度改革和律师业发展的成就的体现,《中华人民共和国律师法》已于1996年5月15日由八届全国人大常委会第19次会议通过,并于1997年1月1日起施行。该法包括总则,律师执业条件,律师事务所,执业律师的业务和权利、义务,律师协会,法律援助,法律责任和附则等8章共53条。

  中国律师业在社会现代化的总体背景下所呈现的发展变化及其趋势,可以说是在更高层次上发生的一种超越本土法律文化传统——从而使这种传统不得不再次回归于一种潜在状态——的运动。这种运动以律师业回归社会并在社会中形成与其职业使命和专业化要求相适应的自治自律机制为基本内容,因此它在总体上表现为一个完整的社会化过程,具体则可以将其概括为前后相继、互相依存的两部分内容:一是在律师业与国家(相对于民间)的关系上发生的以律师业逐渐脱离对国家经费和编制的依赖为主要特征的中介化运动;二是在律师业与社会(包含国家和民间)的关系上发生的以形成律师业自治自律的机制为目的的行业化运动。对于这种势必重塑中国律师业并使之与国际“接轨”的社会化进程,我们可以作出以下两点判断:

  其一,世界各国尽管国情不同,但要建立现代的民主法治社会,就应该了解和重视这种社会在制度构造上的规律性和合理性。现代律师业作为现代法治社会一种基本构件,其基本属性就是中介化和行业化。

  中介化是相对于把律师业纳入国家公职范围或作为“国家的法律工作者”而言的。律师业中介化的必要性可以从两个方面加以肯定:一方面,律师业是专门从事法律服务的职业,而按照现代法治社会中国家和社会的二元构造,国家没有必要也很难把提供一切法律服务作为自己的职责;另一方面,现代社会是在尊奉民权的基础上构筑的法治社会,从民权保护和满足社会需要的角度看,一个不属于国家公权(特别是行政权力)系统而且有权专门从事法律活动的独立的律师业,更适宜于监督和对抗公权的滥用,也更能现实有效地防止私权自身因滥用而变质和丧失。从“国家工作人员”到“为社会提供法律服务的执业人员”的转变,反映出中国在意识形态上已放弃对律师业“姓资”或“姓社”的识别,更加贴近律师的固有属性来认识律师;也反映出政治制度对律师需求内容的重大变化。

  与其他许多职业一样,律师业的行业化是分散运作的律师业为加强职业内部的联系和交流、形成一种整体的力量以强化自身对社会的交涉力和影响力而表现出的一种自我整合过程。所不同的是,由于律师的职业活动在复杂的现代法治社会中的高度专业化,以及律师对当事人、对法律制度的完善和对社会所应负的责任,使得律师业在自身的组织和管理上具有高度的自治性和自律性。这也可以视为社会与律师业之间所达成的一种“交易”,即社会承认律师业自治自律的“特权”,以便律师业能实现其职业使命,造福于社会。从国家行政管理到不断增多的自治自律的变化,使中国的律师更加贴近民间社会,成为媒合国家和民间社会的中介,成为促进民间社会自我整合的不可缺少的因素。

  其二,中国律师业的中介化和行业化,意味着在广泛的社会结构范围内、而非原先的国家权力结构范围内重塑律师制度和律师业,因而不仅需要各种阶段性设计,而且还要有一种系统的构想。当中国律师业最终从国家公职范围中脱离出来从而彻底割断与国家权力相连的“脐带”后,失去国家权力背景或依托的这一职业能获得足够的资源去实现自己维护民权、促进法治和实现社会正义的职业使命吗?中国律师业能在现有状况的基础上取得行业化的较理想状态吗?社会是一个有机联系的整体,重塑律师制度和律师业,需要与其密切相关的一些环境因素有什么对应的变化呢?这些方面的问题都是应该通盘考虑的。从许多现代发达国家的情况看,律师制度自始就是其制度构架的一个有机部分,律师业通过与周围社会环境的长期磨合,已转化为一种获得广泛的社会认同并包含律师业在各方面活动的现实合理性的职业传统。相比之下,中国律师制度和律师业的重塑,面对的是社会制度构架的既成格局,而且还有历史传统方面的诸多障碍。因此,改革和发展中国的律师制度和律师业,首先必须从立法上对律师业作出与其职业使命相适合的定位,并提供充分必要的保障,同时,还要考虑律师业发展的现状及其自我拓展的能力。在这里,单纯的法律眼光显然是不够的,还要有一种广泛的社会视野。

二.现状和评价:业务范围的拓展和对律师服务的需求
  虽然评价律师社会地位和作用的最方便的视角莫过于律师参与社会政治决策的广度和深度,本文还是想从社会日常生活的角度,通过律师的业务范围和社会对律师服务的需求来描述和分析中国律师作用的现状。

  在律师制度恢复之初,中国律师业务的范围业务范围基本上限于刑事辩护和民事代理,之后则不断拓展。从发展至今的实践看,中国律师的业务范围已相当广泛。对此,1996年《律师法》第25条作了详尽列举,主要包括以下几个方面:(1)刑事诉讼方面。可分为刑事辩护和刑事诉讼代理两类:前者在1996年以前主要指审判阶段的刑事辩护,而按照刑事诉讼法和律师法的规定,则包括接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审,以及接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,当然辩护人;后者包括担任刑事自诉案件的自诉人、刑事附带民事诉讼当事人或者公诉案件受害人及其近亲属的代理人。(2)民事诉讼和经济诉讼代理。可分为三类:民事诉讼当事人的代理人;经济诉讼当事人的代理人;民事特别程序、督促程序、公示催告程序以及破产还债程序申请人的代理人。(3)行政诉讼代理。(4)申诉代理。这方面的业务也可分属上面的诉讼业务。(5)非诉讼法律事务代理。可分为有争议的非诉讼法律事务代理和无争议的非诉讼法律事务代理两大类:前者包括代理参加调解、进行和解、申请或参加仲裁、申请或参加行政复议以及代理行政申诉等;后者的范围极为广泛,包括代理贸易、投资、知识产权、证券、金融、税务、房地产、海商海事及其他民商事活动中的法律事务。从某种意义上讲,律师业务的拓展,主要是在非诉讼法律事务(尤其是无争议的非诉讼法律事务)方面。(6)担任法律顾问。实践中也有取消常年法律顾问而改为客户制服务方式的。(7)代写法律文书。(8)提供法律咨询。(9)其他法律事务(这种规定表明:律师的业务范围应该是开放式的,即使有限制,也应该是自然形成的限制)。

  下面,我对1985年以来中国律师业务开展的主要情况,通过表格作一总体介绍。
  1985~1997年中国律师主要业务开展情况一览表

年份 常年法律顾问万个 代写法律文书万件 法律咨询万件 非诉讼法律事务万件 刑事诉讼及代理 民事、经济
诉讼代理
行政诉讼
代理
总数(万件) 法院指定辩护(万件) 被告委托辨护(万件) 总数(万件) 经济案(万件) 总数(万件) 代理原告(万件)
1985 3.94 31.64 163.55 4.55 10.7 0.76 9.94 10.82      
1986 4.32 32.89 159.02 4.57 13.7 0.99 12.71 16.3 6.81    
1987 5.95 41.59 190.38 6.04 15.45 1.22 14.23 20.86 9.62    
1988 8.81 53.49 241.14 8 17.02 1.29 15.58 26.53 11.19    
1989 10.88 56.84 262.58 14.78 23.24 1.76 21.48 32.93 21.13    
1990 11.06 52.4 274.14 11.95 25.75 33.35 12.8    
1991 12.89 275.11 244.19 23.67 23.1 19.5 9.7 22.69 1.73 1.43 0.53
1992 15.15 61.01 277.53 27.7 21.97 1.44 18.03 39.63 18.2 1,61 1.02
1993 18.57 60.02 241.48 35.04 19.17 1.29 15.5 48.33 23.71 1.53 0.99
1994 20.33 52.81 290.72 40.35 20.88 1.45 16.74 54.16 27.67 1.63 1.04
1995 23.45 54.38 196 45.2 20.44 1.5 15.64 64.12 32.49 1.8 1.09
1996 22.3 52.29 186.46 43.55 24.59 2.03 18.19 71.41 36.02 1.94 1.1
1997 23.24 95.87 42.52 122.22 27.52 2.27 14.78 85.76 40.33 2.96 1.75
  资料来源:根据1987~1998年《中国法律年鉴》有关统计数字整理而成。

  说明:1.数字采取四舍五入原则,取小数点后两位数。
  2.1989年4月4日正式通过的《中华人民共和国行政诉讼法》是自1990年10月1日起正式施行的,因此相关的数字从1991年始。

  3.《中国法律年鉴》1990年前的统计是分列“非诉讼案件”和“涉外法律事务”两项,本表合并为“非诉讼法律事务”。

  对于上表的统计数字,我想从业务的绝对量和相对于社会对律师服务的需求这样两个方面作一点分析。

  从业务绝对量看,有两点值得注意:一是,各类业务在绝对数都有了程度不同的增长。以1993年为例,各类律师业务量较之于1985年,其增幅依次是:非诉讼法律事务670.1%,常年法律顾问371.3%,民事、经济诉讼代理346.7%,代写法律文书89.7%,刑事诉讼及代理79.2%,法律咨询47.6%。各种业务的平均增幅是267.4%,此外还新辟了行政诉讼代理业务。当然,1993年律师总数是68834人,较之于1985年的18000人,增幅为282.4%,与业务总量的平均增幅大致相当。其二,刑事辩护业务的起伏徘徊与民事、经济诉讼代理业务的迅猛增长以及非诉讼法律业务的不断攀高形成强烈反差。尽管刑事辩护业务在1991-1993年连跌三年后,于1994年开始回升,并于1997年达到历史最高点27.52万件,但是,与此前最高的1990年的25.75万件比,增加仅6.87%。而1997年民事、经济诉讼代理业务,比1990年增加155.29%。与6.87%的增幅相比,1997年律师人数(79161人)比1990年律师人数(51200人)却增加54.61%——由于1997年律师人数是当年通过年检的数字,如果以1996年律师人数(100200人)来比,则比1990年增加95.7%。从律师业发达国家的情况看,上述反差虽说都是一种普遍现象——刑事诉讼已日益成为律师业务兴盛的一块旧有的“基地”,但是,在它们那里出现的刑事诉讼业务萎缩都是在此业务充分发达之后,而且在很大程度上是相对于其他律师业务而言的。相形之下,中国律师业还处于不高的发展水平,此时出现刑事诉讼业务的萎缩,除了法律制度和法律文化等环境因素的制约外,律师业职业精神的缺乏和商业化气息过浓也是重要的原因。

  律师业务绝对量的增加和增长的不平衡,说明了律师作用在绝对量上的增大,以及作用在不同领域发挥的不平衡。那么,中国律师在社会生活中的作用程度如何呢?换言之,律师业务的发展在多大程度上回应了社会对律师服务的需求了呢?很显然,律师业务在绝对数上的不同程度增长与对律师服务需求的满足并不是一回事。如果说中国是一个不断迈向市场经济、民主政治和法治的社会的话,那么完全有理由断言,实际生活中律师服务需求量的增加要比律师业务的增长幅度大得多。在刑事案件、无财产内容或诉讼标的小的民事案件中普遍存在的找律师难问题,虽然能从这些类案件可获得的成就感较差、收费少等原因加以解释,但是在客观上也确实存在太多的法律服务需求可供律师“择优”选择、挑肥捡瘦。

  那么,在客观上对律师服务的需求量究竟有多大呢?在律师已有的业务量与这种需求之间到底有多大差距呢?要回答诸如此类的问题,显然要有一个综合的衡量和评介尺度。这里,我打算从诉讼的角度,就1986年至1993年法院各类案件一审收案数、检察机关批捕或公诉人数与律师相应业务的开展数量通过表格作一比较,以便从一个重要的方面说明上述问题。当然,这样做并不意味着当事人所有的诉讼事务都要由律师来代理(何况中国法律也没有这样的垄断要求),而只是表明在客观上存在着那么一些潜在需求。

  1986—1993年律师诉讼业务需求分析

年份 刑事诉讼 民事、经济诉讼 行政诉讼
法院一审收案(万件)) 检察机关批捕、公诉(万人 律师辩护及代理(万件) 法院一审收案(万件) 律师代理(万件) 法院一审收案(万件) 律师代理原告(万件)
1986 29.97 35.56 13.7 131.16 16.3    
1987 28.96 35.71 15.45 158.04 20.86    
1988 31.33 42.21 17.02 196.87 26.53 0.86  
1989 39.26 58 23.24 251.1 32.93 0.99  
1990 45.97 63.66 25.75 244.41 33.35 1.3  
1991 42.78 55.05 23.1 244.82 22.69 2.57  
1992 42.3 52.04 21.97 260.1 39.63 2.71 1.02
1993 40.33 50.57 19.17 298.55 48.33 2.79 0.99
合计 300.9 392.8 159.4 1785.05 240.62 11.22 2.01
  资料来源:根据1987—1994年《中国法律年鉴》有关统计数字整理而成。

  说明:检察机关批捕或公诉一栏中,1989年以前为批准决定逮捕人数,以后为公诉人数,事实上,逮捕人数与公诉人数相差无几。

  对于上表的数字,我们可以略作分析。先看刑事诉讼一栏。法院一审所收案子由公诉和刑事自诉(90至93年分别为7.38万件、8.01万件、9.24万件和8.59万件)两部构成,同时,收案数与当事人数也不是一回事,即使以一案双方两个当事人计算,后者也应该高于前者;而就律师辩护及代理来说,基本为一个当事人构成一件。因此,我们在列举了法院一审收案数的同时,列上了检察机关批准逮捕或公诉的人数。表中所列的律师辩护及代理数是一个总数,假定只把它们看作是刑事一审的辩护及代理数,那么平均算来,它们是历年检察机关批准决定逮捕或公诉人数的40.6%,是历年法院一审收案数的52.97%。由此也可以推测,实际上的刑事辩护率要远远低于这个百分比(据研究约20%)。就民事、经济诉讼而言,如果按照一案双方两代理的计算方法,那么律师代理民事、经济诉讼当事人的比率平均起来是6.74%左右。行政诉讼中律师代理原告的比率平均是17.91%。考虑到律师代理民事、经济诉讼数和行政诉讼数也是一个总数,实际上的代理率也必然远比6.74%和17.91%为低。这里,我们还可以提一下公安机关和检察机关的刑事立案数。例如,1992年和1993年中国公安机关的刑事立案数是158.27万件和161.69万件,检察机关自侦立案是7.85万件和7.29万件。假如考虑到律师业务在刑事侦查阶段的开展情况,那么现实生活中潜在的律师服务需求将更为巨大。

  因此,虽然自20世纪70年代末中国开启法治进程以来,社会变革使得律师在国家和社会生活中的作用日益凸显,但是,由于各种人为和客观的原因,这种作用的程度还是非常有限的。

三.问题及观念成因:以刑事辩护为例
  律师服务领域的拓展主要是在非诉讼领域,从律师业发达国家的情况看,绝大多数律师从事的是非讼事务,但是,律师的“看家绝活”是诉讼业务。律师业所必备的捍卫法治、为民众服务的职业精神,在很大程度上是靠诉讼业务来支撑的。律师的地位是否提高,作用是否增大,诉讼是一个最基本的评价尺度。而在诉讼中,刑事辩护则更能反映律师在一个社会中的作用。

  中国于1996年对1979年颁布的《刑事诉讼法》作出了一系列重大修改。这些修改强化了被刑事追究者在刑事诉讼各个阶段的辩护地位,体现了围绕控、辩、审三方关系而形成的更为民主、合理的诉讼结构,因而使得中国的刑事诉讼制度(包括律师辩护制度)在整体更为完善。具体地说,这种进步不仅表现在令世人瞩目的“律师在刑事诉讼中的提前介入”上,而且还表现在为保证被刑事追究者获得律师帮助以及律师作用的充分发挥而制定并不断完善的各种措施上。例如,在法律援助(包括援助的主体、对象、范围、形式,援助机构和基金的建立,申请援助的程序等)、律师履行职责的保障(包括与犯罪嫌疑人的会见和联络,查阅、摘抄、复制有关的诉讼文书、技术性鉴定材料,调查取证等)、律师的职业技能和伦理等方面,中国在规则层面和实际操作层面也都取得了长足的进步,并在不同程度上呈现出与国际人权标准“接轨”的趋势。

  但是,在为中国刑事诉讼立法的进步和完善拍案喝彩的同时,我们也不能不看到它的局限性以及与有关国际标准的差距,不能不正视它在实施中面临的种种问题。从律师参与刑事诉讼的角度看,目前人们尤其是律师议论最多的问题是:律师会见犯罪嫌疑人难、律师庭前阅卷难、律师调查取证难、律师要求证人出庭作证难,以及对律师介入刑事诉讼活动的不欢迎、排斥、刁难,甚至侵犯律师的人身权利和辩护权利。甚至在新刑法和新刑诉法实施后,由于对所规定的律师伪证罪缺乏严格界定,实践中律师普遍反映执业风险增大。所有这些问题,都严重制约了律师在刑事诉讼过程中作用的发挥。

  联系上文所提及的律师刑事辩护业务不发达和萎缩的现象,应该说中国律师在这方面的作用是难以让人满意的。对此,我们可以从不同的角度分析错综复杂的主客观原因,但是在各种人为因素中对律师刑事辩护在观念认识上的问题也不容忽视。不解决这些观念上的问题,也就不可能有律师辩护制度的进一步完善和实际问题妥善解决,在整体上也难以改变对律师功能的制度预设和社会预期,从而严重制约律师作用的发挥。

  1.信奉实事求而非无罪推定。被刑事追究者获得律师帮助的权利是辩护权制度的基本内容之一,而辩护权制度的确立,则是为实现公平审判而确立的无罪推定原则的必然要求。如果不彻底确立无罪推定原则,被刑事追究者获得律师帮助的权利就不可能在一种充分的意义上被规定和实现。许多人认为,1996年刑诉法确立了无罪推定原则,因为该法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。其实不然,对此只要简单比照一下国际人权文件的有关规定就可资说明。《世界人权宣言》第11条第一项规定:“凡受刑事追究者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。”这里的差异显而易见:前者的表述为“不得确定有罪”,后者的表述是“有权被视为无罪”。从逻辑上说,“不得确定有罪”也就同时意味着“不得确定无罪”,因而所体现的还是以事实为根据的实事求是原则。按照参与刑诉法修改者的解释,1996年刑诉法第12条规定的立法原意是为了废除检察院免予起诉制度,保证法院统一行使定罪权,它并不意味着彻底吸纳无罪推定原则。

  2.公、检、法分工负责、互相配合、互相制约的原则及其对律师作用的不利影响。公、检、法“三机关”分工负责、互相配合、互相制约一直是中国刑事诉讼制度中的一项基本原则。如果对这一原则的规范含义细加分析,并考察它们被实施的实况,那么就可以发现,它在普遍意义上促成了刑事诉讼中三机关并驾齐驱的态势,使它们成为刑事诉讼职能的承担者,成为刑事诉讼过程的操纵者,从而在很大程度上形成了一种封闭格局。中国律师制度是在70年代末重建的,律师对刑事诉讼的介入以及律师作用的强化,无异于在这种既成的封闭格局中契入一种新的因素,从而必然对总体平衡造成影响。随之而来的是,律师的作用必然在很长时期里受到既定格局的“排异”限制。这种限制加上缺乏法律职业共同体的建构,以及随着律师失去对国家权力的依托,由“国家法律工作者”向“为社会提供法律服务的执业人员” 的转变,将更为严峻。

  3.对律师立场、作用的怀疑。中国律师生存在不利的法律文化传统之中(“无讼”、“贱讼”、 “讼师”、“讼棍”等)。长期以来,人们一直把被刑事追究者视同罪犯,把律师辩护看作是“为罪犯说话”,“没有立场”。这种观念尽管目前已有根本改变,但其影响是根深蒂固的。同时,由于中国律师业的发展尚属初步,职业伦理规范还不健全,也影响了其整体的社会公信度。

  4.对侦查阶段刑事辩护意义认识不足。侦查阶段获得律师辩护帮助的意义在于,案件的决定性证据可能在这一阶段产生,如果此时缺乏法定有效的辩护帮助,就可能会严重损害被刑事追究者的辩护权和司法公正。对此,人们显然认识不足。

  5.对刑事追究机关的“追究”偏向在制度设计上认识不足。“以事实为依据,以法律为准绳”是中国刑事诉讼的基本原则之一。作为这一原则的体现,刑诉法第89条规定,侦查机关在侦查中应当“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”这一规定尽管没错,但却蕴涵着一种观念,即人们一般总是倾向于认为,侦查机关作为行使国家公权的机关,只要无私心私情干扰,就能够以事实为重,秉公办案。这显然是一种为常识所蒙蔽的想法。其实,侦查机关作为追究犯罪的机关,虽然与被追究者不存在个人恩怨,但由于它们在刑事诉讼中所处的特殊位置,使它们往往会偏向于“追究者”的立场。因此,要求它们尽可能采取客观态度的规定固然必要,但是,如果这种要求停留于泛泛,而不进一步通过强化辩护权等作出制度上的制约和防范,就不足以纠偏,不足以防止权力滥用和保障人权。

(原载陈景良主编:《中南法律评论》第一卷,法律出版社2002年版,收入张志铭:《法理思考的印迹》,中国政法大学出版社2003年版

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