诈骗罪研究
中国人民大学法学院刑法专业博士研究生 张志勇
第5章 诈骗罪与相关犯罪的界限
现实生活中，诈骗的手段各种各样，层出不穷，防不胜防。有传统手段的诈骗，诸如言词诈骗、设局诈骗、用托诈骗；也有现代手段的诈骗，诸如网络诈骗、计算机诈骗、手机短信诈骗，等等。不仅诈骗罪使用了欺骗的手段，许多犯罪，诸如盗窃罪、侵占罪、敲诈勒索罪、赌博罪、虚假广告罪、贪污罪、受贿罪等罪，也使用了欺骗的手段。在本章，笔者主要论述诈骗罪与使用诈骗手段进行盗窃、侵占、敲诈勒索、赌博、虚假广告、贪污、受贿等犯罪行为的区别。
5．1 诈骗罪与盗窃罪
依照刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。诈骗罪与盗窃罪都是侵犯财产罪的罪种，同时都是常见、多发的犯罪种类，认定诈骗罪与盗窃罪，理论上存在争议。尤其是用欺骗的方法窃取财物，认定起来很有难度。正确区分诈骗罪与盗窃罪，有重大的理论和实践意义。
5．1．1 诈骗罪与盗窃罪的区别
依据犯罪构成的理论，诈骗罪与盗窃罪的区别如下：
（一）犯罪客体不同
诈骗罪侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而盗窃罪侵犯的客体是简单客体。
（二）犯罪客观方面不同
盗窃罪客观上表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为；诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。例如，机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。再如，行为人从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财产的，因为谈不上行为人的欺诈与被害人的处分，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。实践中发案较多的“以借打手机为名进而非法占有”的行为，实际上也属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在餐厅使用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。如果认为这种行为成立诈骗罪，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为已经既遂。
（三）犯罪主观方面不同
两罪虽然都有非法占有财物的目的，但盗窃罪行为人是通过秘密窃取手段达到非法占有的目的，主观上只能是直接故意。诈骗罪是通过虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取公私财物或者财产性利益，可以是直接故意，也包括间接故意。
（四）构成犯罪“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的具体标准不同
诈骗罪与盗窃罪都是数额犯，但两者构成犯罪数额的具体标准不同。诈骗罪是数额犯和情节犯，刑法要求必须达到诈骗数额较大或者情节严重的，才能构成犯罪。诈骗罪中个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于“数额特别巨大”。盗窃罪也是数额犯，根据1998年3月18日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”；个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为“数额巨大”；个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。另外，多次窃取公私财物的，可以不受上述数额限制，直接构成盗窃罪。
5．1．2 诈骗罪与盗窃罪的具体认定
在司法实践中，如何区分诈骗罪与盗窃罪，笔者主要从以下几个方面进行认定：
（一）处分（或交付）行为——诈骗罪与盗窃罪认定的关键
诈骗罪与盗窃罪都属于取得财产的犯罪，但取得的方式不一样。诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志而取得财产的犯罪。诈骗罪与盗窃罪的主要区别表现在犯罪构成的客观方面。首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，Ａ打电话欺骗在家休息的老人Ｂ：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”Ｂ连门也没有锁便急忙赶到马路边，Ａ趁机取走了Ｂ的财物（以下简称电话案）。虽然Ａ实施了欺骗行为，但Ｂ没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；Ａ取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。例如，洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工Ｃ说：“Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来。”Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。Ｃ显然受骗了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。因此，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。我们可以得出结论，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。因此，正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
如何正确理解和认定“处分（或交付）行为”，必须注意以下几点:
首先，诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。例如，Ａ假装在商品购买西服，售货员Ｂ让其试穿西服，Ａ穿上西服后声称去照镜子，待Ｂ接待其他顾客时，Ａ趁机溜走。Ａ显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管Ｂ受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给Ａ占有的处分行为与处分意思。倘若Ａ装上西服后，向Ｂ说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”Ｂ同意Ａ将西服穿回家，但Ａ使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给Ｂ。
其次，处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗人具有转移所有权的意思。例如，甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分（交付）财产。例如，丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
再次，在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产。至于受骗人是否对该财产享有所有权，则不影响诈骗罪的成立。例如，Ｂ进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的Ａ：“这是您的钱包吗？”尽管不是Ａ的钱包，但Ａ却说：“是的，谢谢！”于是Ｂ将钱包递给Ａ。由于Ｂ并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故Ａ的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。
最后，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。一方面，如果受骗人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。例如，
10余人参加小型会议。散会前，被害人Ｂ去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时Ｂ仍在卫生间，清洁工Ｃ立即进入会场打扫卫生。此时，Ａ发现Ｂ的提包还在会场，便站在会场门外对Ｃ说：“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”Ｃ信以为真，将提包递给Ａ，Ａ迅即逃离现场（以下简称会议案）。在本案中，清洁工Ｃ没有占有Ｂ的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，Ｃ是Ａ盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分人。因此，Ａ的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。至于受骗人事实上是否具有这种权限或地位，应通过考察受骗人是否是被害人财物的辅助占有者，受骗人转移财物的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素作出判断。
笔者认为，上文前三个理由是论述二者间的诈骗与盗窃罪的区别，最后一个理由是论述三角诈骗与与盗窃罪的区别。笔者在下文详细论述三角诈骗与盗窃罪（间接正犯）的区别。
（二）三角诈骗与盗窃罪的界限
笔者在前面论述诈骗罪与盗窃罪的认定时，阐述了诈骗罪与盗窃罪（间接正犯）的区别。处分（或交付）行为的有无，是区分诈骗罪（二者间诈骗）与盗窃罪的关键。在三角诈骗的情况下，受骗人与被害人不是同一人，但是，三角诈骗的成立，要求现实的财产处分人，即受骗人具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。一方面，如果受骗人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。如前述西服案中的C，不具有将B的西服处分给A的权限或地位，所以，A的行为不成立诈骗罪，而是盗窃罪的间接正犯。会议案中，清洁工C没有占有B的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，C是A盗窃提包的工具，而不是诈骗罪的财产处分人。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。
显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。笔者认为，除了法律上的处分权限或地位外，事实上受骗人具有处分被害人财产的权限或者地位，也可以认定为诈骗罪。
法律上的处分权限或地位比较容易认定，如何认定受骗人在事实上具有处分被害人财产的权限或地位，则相对困难些。对此，德国、日本的刑法理论上存在三种不同观点：
第一种观点可称为主观说，其内容是以受骗人是否为了被害人而处分财产为基准：如果受骗人是为了被害人而处分财产，则行为人的行为构成诈骗罪；反之，行为人的行为成立盗窃罪。在会议案中，C是为了行为人A而交付提包的，所以，A的行为成立盗窃罪。这诚然是一个标准，或许在许多情况下也能得正确结论，但是，将“为了谁处分”这种主观的要素作为标准恐怕是不妥当的。因为单纯根据不属于被害人的受骗人的心理状态决定行为人行为性质，有悖犯罪构成的基本原理。
第二种观点称为阵营说，其内容是以受骗人是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切的标准，换言之，以受骗人是属于行为人阵营还是属于被害人阵营为标准。如果受骗人属于被害人阵营，则行为人的行为成立诈骗罪；反之，则成立盗窃罪。根据这一观点，在保姆案中，由于交付西服的丙属于乙的阵营，所以甲的行为是诈骗；而在西服案中，C属于A的阵营，是A盗窃的工具，所以，A成立盗窃罪。但是，一方面，在会议案中，C是否属于A的阵营，还难以断定，他可能是一位“中立者”。另一方面，虽然阵营说确实提供了区分标准，但其内容似乎与诈骗罪的本质要素缺乏必然联系。
第三种观点称为授权说，其内容是，受骗人在被害人概括性授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪；反之，受骗人处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行为，因而行为人的行为成立盗窃罪。根据这一观点，在保姆案中，根据社会的一般观念，可以认为丙交付西服没有超出乙的授权，因而甲的行为成立诈骗罪。而在西服案与会议案中，由于B根本没有也不可能对C有任何授权，故A的行为成立盗窃罪。但是，如何判断是否授权以及授权范围，还需要具体标准。
有的学者认为，上述“阵营说”与“授权说”均有缺陷，判断受骗人有无处分被害人财产的权限或地位时，必须考虑多种要素。 有的学者认为，阵营说与授权说基本上处于表里关系。（三角）诈骗罪的成立，要求受骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位；如果受骗人不具有这种权限的地位，其将被害人财产转移给行为人的行为，便不属于诈骗罪中的财产处分行为；由于不具有处分行为，行为人的行为就只能成立盗窃罪。所谓具有处分被害人财产的权限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位。受骗人事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准；至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗人是否属于被害人阵营、是否是财物的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。
笔者认为，三角诈骗与盗窃罪（间接正犯）的认定，不能一概而论，必须具体情况具体认定。笔者同意后一种观点，即认定三角诈骗与盗窃罪（间接正犯），必须综合阵营说与授权说，具体情况具体对待。
下面的案例，进一步说明了三角诈骗与盗窃罪的区别：
【案例21】
案情：２００３年８月１０日，陈某带女儿到服装市场闲逛时，看见一位女顾客将提包交给卖服装的店主代为保管，店主将女顾客的提包挎在左肩上。陈某假装要在店内看衣服，也把自己的提包（空包）交给店主让其代为保管，店主就将陈某的提包挎在右肩上。当陈某见那位女顾客到试衣间试穿衣服时，就指着店主左肩上那位女顾客的提包低声说：“把包给我。”店主因生意忙疏忽，就顺手把左肩上的提包交给了陈某。陈某拿着提包回家后发现内有现金６０００多元，摩托罗拉９９８型手机一部，交通银行存折、工商银行存折、太平洋卡各一个，总价值１５０００余元。
分歧意见：对陈某的行为应如何定性存在以下不同意见：
第一种意见认为，陈某的行为构成盗窃罪。理由如下：我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。秘密窃取，是指行为人乘财物所有者、保管者不备而将他人财物据为己有的行为。本案中，陈某主观方面具有非法占有他人财物的直接故意；客观方面，其实施了自以为不被女顾客和店主发现的方法，将他人提包秘密窃走，且数额巨大，其行为符合该罪的特征。
第二种意见认为，陈某的行为构成诈骗罪。
笔者同意第一种意见，即此案的犯罪嫌疑人陈某，构成盗窃罪，不构成诈骗罪。笔者认为，此案的受骗人店主，不具有处分被害人财产的权限，也不处于处分被害人财产的地位，因此，受骗人店主，实际上是陈某实施盗窃行为的工具，处于盗窃罪间接正犯的地位。因此，此案不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。
（三）盗窃（或拾取）债权凭证后骗取财物的认定
司法实践中，三角诈骗广泛存在于利用债权凭证骗取他人财物的情形。这里的债权凭证，指一切据以取得金钱、其他财产或者进行消费的凭证，如票据、有价证券、有价票证、信用卡、存折、邮政汇款取款通知单等。但是，利用债权凭证取得财物的行为，并非一概属于三角诈骗，其中既有典型的二者间诈骗，也有成立盗窃等罪的情形。笔者主要探讨司法实践中常见的盗窃债权凭证后骗取财物的认定问题。
1．盗窃（或拾取）存折后骗取财物的认定
盗窃（或者拾取）他人存折后，使用各种欺骗手段（如使用伪造的身份证等）欺骗银行职员，进而支取存款的行为，是司法实践中的常见犯罪。德国、日本等国均认定为盗窃罪（拾取时为侵占罪）与诈骗罪。因为在德国、日本等国，盗窃、侵占罪的成立不以“数额较大”为条件，存折本身被评价为盗窃、侵占罪的对象，因此，行为人就存折本身成立盗窃罪或侵占罪。又由于欺骗银行职员支取存款的行为侵害了新的法益，所以另成立诈骗罪。
我国刑法将盗窃、侵占规定为数额犯，盗窃、侵占只有达到数额较大或者多次盗窃才成立犯罪，因此存折本身难以评价为盗窃罪、侵占罪的对象。但是，存折又是可以支取存款的关键凭证，司法实践中对于盗窃或者拾取他人存折后，使用各种欺骗手段支取存款的行为，存在不同看法。有的认定为盗窃罪，有的认定为侵占罪，有的则认定为诈骗罪。
1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第二部分就盗窃罪的数额计算规定如下：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”据此我们可以知道，盗窃可以即时兑现的活期存折、已到期的定期存折后，即使没有支取存款，也应按存折上的数额认定为盗窃罪。至于盗窃不能即时兑现的存折，使用欺骗手段通过银行职员支取存款的行为，上述司法解释没有解释认定为盗窃罪还是诈骗罪。这需要不同情况分别对待：
首先，盗窃或者拾取未到期的定期存折或者其他不能即时支取存款的存折，然后欺骗银行职员，支取他人存款的，应当如何处理？有的学者认为，这种行为属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。因为根据《储蓄管理条例》第29条的规定，“未到期的定期储蓄存款，储户提前支取的，必须持存单和存款人的身份证明办理；代储户支取的，代支取人还必须持其身份证明。”因此，盗窃或者拾取他人未到期的定期存折而支取存款的，必然欺骗银行职员，导致银行职员交付被害人的存款，因而形成三角诈骗。基于同样的理由，盗窃或者拾取他人的其他不能即时兑现的存折，欺骗银行职员支取他人存款的，也属于三角诈骗。
其次，盗窃或者拾取他人可以即时兑现的活期存折、已经到期的定期存折后，通过银行职员支取存款的行为，究竟是成立盗窃罪、侵占罪还是诈骗罪？笔者认为构成诈骗罪。盗窃或者拾取存折并不等于盗窃、拾取了存折所显示的存款，如果不将存折评价为财物，便难以认定盗窃、拾取存折的行为本身构成盗窃罪、侵占罪。诚然，如果不使用任何欺骗手段便可以利用所盗窃、拾取的存折支取存款，认定为盗窃罪、侵占罪也未尝不可。但应注意的是，利用所盗窃、拾取的存折提取存款的行为，都属于对银行职员的欺骗行为。因为《中国人民银行关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》第38条规定：“储蓄机构发现有伪造、涂改存单和冒领存款者，应扣留存单（折），并报有关部门进行处理。”这表明，原则上只能由本人支取存款，当他人代存款人支取存款时，必须征得存款人同意，并备有相应证件，否则便属于冒领存款。而盗窃或者拾取他人存折后向银行职员申请支取存款的行为，必然属于欺骗银行职员的冒领行为；如果银行职员发现属于冒领行为，必然扣留存款；银行职员之所以支付存款，是因为行为人的冒领行为导致银行职员误认为其征得了存款人的同意。所以，银行职员支付存款的行为，是基于认识错误将存款人的存款交付给行为人。与此同时，银行职员又具有根据存折支付存款的权限与地位，所以，行为人盗窃或者拾取他人可以即时兑现的活期存折、已经到期的定期存折而冒领存款，导致他人遭受财产损失的，也属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。
最后，盗窃或者拾取他人存折后，通过自动取款机支取存款的行为应如何处理？有的学者认为，应认定为盗窃罪。对于盗窃存折后从自动取款机支取存款的行为，认定为盗窃罪可能没有疑问。因为这里只有盗窃行为，并不存在使他人受骗进行处分财产的诈骗行为。疑问在于拾取他人存折后从自动取款机支取存款的行为性质。有的司法机关之所以将这种行为认定为侵占，可能是因为存折是拾取的，而且可以凭存折任意支取存款，故拾取存折就如同拾取了存款。但仍存疑问。一方面，存折本身并不等同于存款，拾取存折不等于刑法上的侵占遗忘物。另一方面，存款由银行占有，而且是由银行替存款人占有，在刑法上，存款仍然属存款人所有；行业人利用拾取的存折从自动取款机支取存款的行为，属于违反银行与存款人的意志，以不被银行和存款人所知的平和方式将银行占有的、存款人所有的存款转移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的特征。
2．盗窃（或拾取）储蓄卡、汇款单后骗取财物的认定
基于前文所述的道理，对于盗窃或者拾取他人储蓄卡（借记卡）后，利用该储蓄卡支取存款的行为，也应当按上述原则区分（三角）诈骗罪与盗窃罪。
盗窃或者拾取他人的邮政汇款取款通知单（以下简称汇款单），然后欺骗邮政职员，提取他人汇款的，也属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。
首先，当邮政职员没有过错因而邮政局不承担“将汇款补兑给汇款人或收款人”的责任时，属于三角诈骗。根据《国内邮政汇兑业务处理规则》第13条的规定，领取汇款时，应由收款人在汇款单上签章，填写本人有效身份证件名称、号码、发证机关等，并验交本人有效证件。委托他人代领时，应凭收款人有效证件及代领人有效证件，由代领人签章领取。收款人为单位时，应加盖与汇款单上的收款单位相一致的单位公章，凭取款人有效证件签章领取。因此，当行为盗窃或者拾取他人汇款单后，冒领他人汇款时，属于诈骗罪中的欺骗行为；邮政局占有了收款人或汇款人的款项，由于受骗而处分了汇款；同时邮政局承担补兑责任（邮政局没有遭受财产损失），只是导致收款人或汇款人遭受损失。因此，邮政职员是受骗人，收款人或汇款人为被害人。这属于三角诈骗，而不应认定为盗窃罪或者侵占罪。例如，某学校的专职收发员甲，利用自己负责收发工作的便利条件，将他人汇给本校教师乙的5000元汇款单拿走，并以欺骗手段加盖本单位公章后，在邮政局取款时声称乙出国学习，从而取走汇款。汇款单只是一种取款凭证，在我国没有被评价为财物，所以不能认定为盗窃罪。汇款由邮政局占有，实际的所有人为乙或者汇款人，所以认定为职务侵占罪与贪污罪也不妥当。邮政职员具有按汇款单支付汇款的权限，其受欺骗后支付汇款的行为，导致乙或者汇款人财产遭受损失，但乙显然没有受骗，也没有交付财产。因此，甲的行为属于三角诈骗，认定为诈骗罪较为合适。
其次，行为人盗窃或者拾取他人汇款单后，采取欺骗手段使邮政职员支付汇款，因为邮政职员的过错等原因导致邮政局应当承担“将汇款补兑给汇款人或收款人”的责任时，由于直接遭受财产损失的是邮政局，而不是邮政职员本人，故在理论上也属于三角诈骗。即行为人欺骗邮政职员，使邮政职员处分了邮政局的财产，邮政职员为受骗人，邮政局为被害人，同样属于三角诈骗。我国理论界可能认为这种情况属于二者间诈骗，即将邮政职员与邮政局视为一体，都属于被害人。事实上，这种情况在国外被认定为三角诈骗。不过，这种分歧不会影响案件的性质。
概而言之，信用卡诈骗罪中的冒用、使用、恶意透支行为仅限于对“人”使用；行为人盗窃、拾取他人的存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，使用欺骗手段通过银行、邮政局等机构的职员取得财产，导致他人遭受财产损失的，属于三角诈骗，成立诈骗罪；但是，利用盗窃或者拾取的债权凭证通过自动取款机提取现金的，应当认定为盗窃罪。
（四）以诈骗的手段进行盗窃的认定
诈骗罪与盗窃罪都是侵犯财产罪的具体罪种，两者在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面没有明显区别，主要区别在于犯罪客观方面，即诈骗罪是以诈骗方法非法占有公私财物或者财产性利益的行为，盗窃罪则是以秘密窃取的方法非法占有公私财物的行为。只要认识到这一点，在多数情况下，二者之间的界限便不难划分了。但是，司法实践中也存在诈骗罪与盗窃罪不易区分的情形，主要是指这样一类案件：行为人在秘密窃取公私财物的同时，也采取了某种欺骗的方法。对于此类案件的性质，关键是看行为人使用欺骗方法是否意在使对方陷入错误认识，进而对财产作出处分，将之“自愿”地交付行为人。如果行为人虽使用了欺骗方法，但并未使对方基于认识错误处分财产的，应当以盗窃罪论处；否则，则应定诈骗罪。例如，行为人将他人从室内骗到室外，然后自己进入室内窃取财物的，应成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。最后如，被告人刘某在路过一家电器公司，见门前一货车正在下货，便佯装从公司匆匆走出，还吆喝：“快点下，顾客等着要呢。”卸货员以为刘某是公司人员，遂将一录像机递给刘某，刘某抱机又装着朝公司迈步，其实抄小路离去。对刘某就应论以诈骗罪。
笔者认为，诈骗罪的客观方面，即诈骗罪的客观构成要件，表现为有五个：
行为人实施欺骗行为——受骗人（被害人）陷入或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。无论诈骗行为怎么变化，万变不离其宗，这五个要件是诈骗罪所必备的，否则，便不构成诈骗罪。
下面二则案例，进一步说明了笔者的观点：
【案例22】
老陈退休后开了一间书报、杂志店，同时兼售神州行充值卡、ＩＰ卡等电话卡。几天前，两个年轻人来到店里，说要购买１０张面值１００元的神州行充值卡，等老陈拿出充值卡后，其中一年轻人立即将这１０张卡放入随身携带的包里，当他要求老陈打折遭到拒绝后，就说不买了，并从包里拿出那１０张卡还给老陈。事后，老陈觉得这事儿有点古怪，于是将那１０张充值卡与进货时记在本子上的号码进行比对，发现这些卡竟不是自己进的货，老陈意识到自己被骗了，可是两个年轻人早没了影。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人，采取调换的手段，秘密窃取被害人的财物，被害人不是出于自愿交付财物，此案不符合诈骗罪的构成特征，符合盗窃罪的构成要件，应定为盗窃罪，
【案例23】
为了得到一部价值２１５０元的手机，追求时尚的谢斌一念之差，把自己送进了班房。近日，谢斌因涉嫌诈骗罪被广西壮族自治区博白县检察院批准逮捕。
家住博白县城的谢斌做梦都想拥有一部精巧、时尚的手机，然而望着柜台内不菲的标价，囊中羞涩的她总是望“机”兴叹。３月２７日下午４时许，谢斌又来到某商场看手机，柜台上新摆出来的迪比特牌８０３６型手机小巧玲珑非常引人注目，谢斌爱不释手。为了得到手机，她决定铤而走险。她从柜台上盗窃了相同的模型手机，后于当晚７时迫不及待地再次来到该商场，佯装买手机，在挑选过程中，她趁营业员不注意用模型手机套换真的迪比特牌８０３６型手机，装入上衣口袋，没走几步就被发现并抓获。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人谢某，构成盗窃罪。此案的谢某采取欺骗的手段，目的为了秘密窃取财物。而售货员并没有受蒙骗而自愿将手机交付给谢某；相反，谢某是采取秘密窃取的手段，欲窃取手机。谢某的行为，应构成盗窃罪。检察机关以诈骗罪对谢某提起公诉，是错误的。
（五）“骗”机器如何认定
司法实践中，存在许多针对机器的犯罪活动，是认定为诈骗还是盗窃，争议很大。“机器不能成为诈骗罪的对象，冒用他人信用卡在自动提款机上获取金钱的行为只能认定为盗窃罪，而不能构成信用卡诈骗罪。所谓诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。它在客观方面，由四个前后相连的行为组成：行为人对被害人虚构事实、隐瞒真相；被害人因此而陷入错误；被害人在错误意思的支配下，处分财产；行为人获得财产。上述四个阶段前后相连，环环相扣。任何一个诈骗犯罪的过程，都大抵如此。作为诈骗罪的特殊形态的信用卡诈骗罪也概莫能外。利用自动提款机之类的机器获取财物的行为之所以不能构成诈骗罪，就是该种行为不能满足上述诈骗罪的犯罪构成。具体来说，就是机器不可能成为被骗的对象。一方面，行为人不可能对机器进行欺骗。就目前各个银行所设置的自动提款机的现状来看，其没有自然人一样的认识、辨别能力，只能依照人所发出的特定的指令而作出反应。指令正确，就会有预定的动作出现；指令不正确，机器就不会作出所预定的反应。因此，对于机器而言，行为人不可能撒谎或者实施障眼法，只能说‘真话’即输入正确的指令，否则，机器就不能作出行为人所希望的动作。在自动提款机上，行为人之所以能够提出钱来，是因为其能按照该机器预设的要求，提供在机器看来属于真实的指令（如输入正确的密码或者插入和真卡同等规格的假卡等）。因此，在通过机器获取金钱等财物的时候，行为人并没有虚构事实、隐瞒真相，或者说不可能虚构事实、隐瞒真相。另一方面，机器不可能陷入错误。所谓错误，就是人的主观认识和现实的客观事实之间存在不一致。之所以会出现这种不一致，就是因为人在根据其所有的经验对事实进行判断的时候，由于某些现象的出现扰乱了其通常的判断能力，出现了认识上的偏差，从而得出了错误的结论。因此，错误，只有具有判断能力的自然人才会出现。就自动提款机之类的机器而言，只要满足或者说符合了人在事先所设定的条件，其必然会作出所预定的反应，而不可能出现即便不太符合事前所设定的条件，而机器自作主张地认定其为真实，从而作出了行为人所希望的反应。这种情况，只有在我们通常所说的‘机器出了毛病’的时候才有。而机器出毛病，是机器本身有故障或者人们事先的设置有问题，而非行为人对其使用诈术而引起的结果。因此，我们说，机器没有判断能力，不可能陷入错误。”
诈骗罪与盗窃罪在客观方面表现不同，关键看是采取秘密窃取的手段窃取财物，还是出于“自愿”交付财物。笔者认为，我们应该坚持一个原则：人是有意识的，人可以成为诈骗罪的对象；机器是无意识的，不能成为诈骗罪的对象。骗机器的，从而窃取财物的，只能构成盗窃罪。欺骗人的，可以构成诈骗罪。对于“欺骗”机器进行犯罪，是定诈骗罪还是盗窃罪，应该不同情况，区别对待：
1．如果行为人假借机器名义，虚构事实、隐瞒真想，骗取他人财物，则构成诈骗罪。这里的“机器”只是行为人诈骗的道具，应定为诈骗罪。
【案例24】
日前，在二年时间内骗取７８家用电农户电费１．７３万元的姬立峰被河南省新安县检察院以涉嫌诈骗罪依法批准逮捕。
今年３１岁的姬立峰于２００１年被新安县电业局老城供电所聘为电工，具体负责城关镇南庄村的农网维护、收费。姬立峰在收电费过程中，有个别人用电拒不支付电费，姬立峰心想自己可不能垫付，又不能赔着干，于是便想出一个“好办法”：将这些电费加到别的用电农户上。自２００２年３月开始，每到抄表时，他都作出“认真”抄表的样子。但用电农户怎么也不会想到这个“黑心”电工竟然在他们的用电度数上弄虚作假，少则加上三五度，多则加上十几度，然后依此向农户收取电费。２００３年５月，该县电业局在全县范围内开展用电核查时，发现南庄村电网存储数与用电户交费数严重不符，遂报案。公安机关迅速组织人员调查取证，将姬立峰抓获。姬交代了在二年时间内骗取７８家用电农户电费１.７３万元的犯罪事实。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人姬某，以非法占有为目的，采取虚构数字、隐瞒电表真实度数的欺骗方法，骗取广大用户电费，数额较大，构成诈骗罪。检察机关以诈骗罪对姬某提起公诉是正确的。
2．如果行为人以非法占有为目的，使用骗术，“欺骗”机器而窃取财物，则构成盗窃罪。
在现实生活中，的确有非常多的“骗”机器的案例，诸如在电子秤、水表、电表、煤气表、自动存款机等机器上做手脚，窃取钱财的案例，屡有发生。这类案例定性往往比较困难，理论界和实务部门存在争议，是定盗窃罪还是诈骗罪，分歧很大。
下面二则案例是“骗”机器的，笔者认为它们均构成盗窃罪：
【案例25】
案情：２００２年８月，丁某、牛某自制一套电子遥控装置，乘夜晚偷装在某炼油厂石油焦车间过磅室的电子磅秤上。后来二人从该车间购买石油焦，待其装载着石油焦的卡车开上电子磅秤称重时，偷偷操纵放在衣服口袋里的遥控器，对电子磅秤进行干扰，使电子磅秤显示的石油焦重量比实际少２．２吨。以此手段二人从该炼油厂多拉走石油焦６６吨（价值人民币５万余元）。
分歧意见：第一种意见认为，丁某、牛某构成盗窃罪。丁某、牛某利用偷装在电子磅秤上的遥控装置，使电子磅秤发生计量错误，在不为财物保管者——司秤员知晓的情况下，从该厂多拉走６６吨石油焦，是以科技手段秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。第二种意见认为，丁某、牛某构成诈骗罪。丁某、牛某利用偷装在电子磅秤上的电子装置，称重时操纵该装置，使每次电子磅秤显示的石油焦重量比实际减少２．２吨，是隐瞒事实真相，使财物保管者信以为真，骗取财物的行为，其行为构成诈骗罪。
笔者同意第一种观点，笔者认为，此案构成盗窃罪，而且不存在司秤员因受欺骗而错误处分财物的事实。丁某、牛某作案时使用的电子装置是两人乘夜晚无人之机偷装上去的，司秤员不知道，甚至根本不能想到丁某、牛某使用这种非常手段作案。虽然丁某、牛某向司秤员隐瞒了事实真相，但不是因为司秤员主观上存在过错、受欺骗造成财物损失的，真正陷入错误的是电子磅秤而不是司秤员。过秤石油焦的重量是由电子磅秤来确定的，司秤员只是操作电子磅秤及按照电子磅秤所显示的重量，在称量单上记载丁某、牛某所拉石油焦的数量。在整个称量过程中，电子磅秤起到了决定性的作用，但也不存在电子磅秤因受到欺骗而错误处分财物的事实。实质是丁某、牛某利用电子遥控装置，直接制造电子磅秤的错误数据，将比电子磅秤显示的数据多出的石油焦直接转移到自己控制之下。通俗地讲，是犯罪嫌疑人丁某、牛某在保管人不知情的情况下，自己直接动手单方面拿走了保管人的财物。因而犯罪嫌疑人丁某、牛某属于盗窃而非诈骗。
在司法实践中发生的很多偷盗水、电、煤气的案件，大多是通过私自改造水表、电表、煤气表，使水表、电表、煤气表走慢而盗窃水、电或煤气的。行为人故意使水表、电表、煤气表计量数据不准确，并对水、电或煤气的所有者隐瞒这一情况，以达到少交水、电或煤气费的目的，其中也存在着明显的欺骗行为，但对这类案件均应认定为盗窃。本案中丁某、牛某的作案方法，与上述偷盗水、电、煤气的案件在本质上是相同的。
【案例26】
本网讯（王挺） 将假钞存入银行自动存款机，再从自动取款机中提取真币，黄军礼、汪庆满、张旭利用这个办法从银行骗取了近３０万元现金。近日，浙江省宁波市江北区法院以诈骗罪、出售假币罪等罪名分别依法判处上述三人有期徒刑十二年至三年零六个月不等的刑罚，并处罚金。
２００２年１０月１０日至２００３年８月２５日间，黄军礼单独或分别伙同汪庆满、张旭，使用伪造的身份证，先后在多家银行开户申领了借记卡和活期存折。随后，他们从汪庆满、何某（另案处理）购得伪造的人民币，采用将假钞与真币剪切、拼接的方法进行变造后，使用借记卡将假钞存入银行的自动存款机，随后再从自动取款机将真币取出。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人黄某等人，以非法占有为目的，利用虚假身份证、假币等方法，表面上是骗取自动存款机、实际上是秘密窃取银行钱财，数额特别巨大，构成盗窃罪。由于自动柜员机是机器，没有意志，不可能被骗。因此，此案不符合诈骗罪的构成，应构成盗窃罪，人民法院判决黄某等人诈骗罪是错误的。
（六）以诈骗罪牵连犯形式出现的盗窃行为的认定
司法实践中，有许多盗窃行为，为了达到窃取财产的目的，采用的手段或方法构成诈骗罪，例如伪造各种证件、冒名顶替、假冒他人名义、冒名使用，等等。对于这类案件，笔者认为，那些诈骗行为只是构成盗窃罪的牵连犯，这类行为构成盗窃罪。
下面的案例，进一步说明了笔者的观点：
【案例27】
2003年11月某日晚,周某和吴某偷到一张2万元的工行定期存款单,由于不知道存款单的密码,不能取出来,他们就密谋通过银行将该存款单挂失在将钱取出。但是根据银行的有关规定，办理挂失必须向银行提供存款人的身份证，于是他们通过办假证的人，伪造了一张村储户身份证，后两人携带所窃存款单和伪造的身份证到工行办理了挂失手续，挂失期过后，从银行领走了2万元，两人平分。
本案的定性，存在两种观点： 第一种观点认为本案应当定诈骗罪。第二种观点认为本案应当定到盗窃罪。
笔者认为，此案构成盗窃罪。该存款单是周某盗窃所得，虽然该存款单有密码而一时无法取款，但该密码的安全性具有相对性。而二人利用现有的银行挂失制度，通过伪造储户身份证办理挂失手续而将存款取出。而伪造储户身份证办理挂失都是基于现有银行存款单的有关信息衍生行为，银行存款单起到了决定性作用，存款单密码由于银行挂失制度的存在已经失去了其保密性，因此银行存款单事实上已经成了财产的载体，占有了它就等于取得了财产，而实施的伪造储户身份证、挂失冒领的诈骗行为，仅仅是盗窃方法上的牵连，其目的是为了把存款取出，这些行为只是盗窃行为的继续，而不是实现诈骗罪既遂的决定因素。周某和吴某采取伪造身份证、冒充储户到银行挂失、取款等一系列欺骗行为，这些欺骗行为是为了达到盗窃目的而实施的牵连行为，构成盗窃罪的牵连犯，所以此案应该定盗窃罪。
5．2 诈骗罪与侵占罪
依照刑法第270条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，数额较大，拒不退还的，或者将合法持有他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的行为。诈骗罪与侵占罪都是侵犯财产罪的罪种，认定起来有一定难度，尤其是当行为人占有财物时，使用欺诈骗取财物，如何定性，理论上存在很大争议。正确区分诈骗罪与侵占罪，有重大的理论和实践意义。
5．2．1 诈骗罪与侵占罪的区别
依据犯罪构成的理论，诈骗罪与盗窃罪的区别如下：
（一）犯罪客体不同
诈骗罪侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而侵占罪侵犯的客体是简单客体，即公私财产所有权。
（二）犯罪客观方面不同
侵占罪客观方面，表现为行为人将自己已经合法持有的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将合法持有他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的行为。诈骗罪客观方面，表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。行为人出于不法所有的目的，以虚构的事实诱骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。行为人合法占有他人财物后，将该财物非法占为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等虚假理由，使被害人免除行为人的返还义务的，因为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一被害人的侵占物而实施的不可罚的事后行为，故不宜认定为诈骗罪，也不应将侵占罪与诈骗罪实行并罚，而应仅认定为侵占罪。
5．2．2 诈骗罪与侵占罪的具体认定
诈骗罪与侵占罪都是侵犯财产罪，两罪有很多相同之处。诈骗罪与侵占罪主要区别在于行为方式、行为对象的不同。侵占罪的犯罪对象仅限于代为保管的他人财物、他人的遗忘物或埋藏物，在实施侵占行为的时候，财物已经处于行为人的占有和控制之下。诈骗罪中被骗的财物虽然可能在诈骗行为实施以前就被行为人所占有，但非法获取财物的方式却表现为虚构事实或者隐瞒真相的方法，这与侵占罪有显著的不同。区分侵占罪与诈骗罪的界限，一般并不困难，其最主要的区别是，在他人的财物向行为人控制之下转移的过程不同。诈骗罪是行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法使他人受蒙蔽，从而“自愿地”将财物交给行为人或者行为人指定的第三人，而侵占罪则是所有人将财物交给行为人完全出于其对行为人的信任，而不是行为人以种种手段积极地迷惑、蒙蔽所有人，使其对行为人的真实意图产生误解，而将财物交给行为人。因此，在所有人不是因受行为人欺骗而自愿将财物委托给行为人之后，即使行为人为了将其非法占为己有而编造虚假借口欺骗所有人，例如，谎称代为保管的财物被盗，拒不退还，仍构成侵占罪，而不是诈骗罪。反之，行为人出于非法占有的目的，以虚构事实蒙蔽或诱骗所有人，使其将财物的控制权交给行为人，则应以诈骗罪论处。
笔者通过分析以下几个案例，进一步说明了诈骗罪与盗窃罪、侵占罪的认定：
【案例28】
帮朋友追回３万余元债款后，一直隐瞒、想占为己有的毛爱兰因贪心而犯法。１１月１７日，江西省樟树市检察院以涉嫌诈骗罪对毛爱兰提起公诉。
毛爱兰是樟树市某机械厂职工，平日交际较广。２０００年１０月，朋友龚某请毛爱兰帮忙要回某厂所欠５万元货款，并答应在追回货款后，给毛爱兰货款的３０％作为回报。不久，毛爱兰拿着龚某出具的申请支付货款报告，到某厂领回货款１.６万元现金，却没有告诉龚某。２００１年１１月，毛爱兰再次到某厂，代龚某领取１.５万元货款。不久，某厂倒闭，财务账目被封存。出于侥幸心理，毛爱兰认为龚某一直不知道实情，又无处查询，也找不到证据，便再次隐瞒。今年８月，龚某得知真相后，两次找到毛爱兰让其交出货款，但毛爱兰拒不承认，龚某只得报案。面对有自己签名的领条，毛爱兰才后悔因一时贪心，不仅没有了３０％的回报，还将受到法律的追究。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人毛某，在追回货款后，毛某处于合法占有这笔货款的地位，但是，毛某采取欺骗手段，欲占有这笔货款。毛某的行为，符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。毛某采取了欺诈手段，但不构成诈骗罪。人民检察院以毛某涉嫌诈骗罪提起公诉，是错误的。
【案例29】
２００１年２月，犯罪嫌疑人童某受某画院委托在为一批藏画装裱过程中，将知名画家贺某的一幅国画作品《北固山胜景》予以揭层（即将该画第一层的真迹揭下），而后又指使他人为该画的第二层添笔作伪。童某将该赝品进行装裱后，冒充真迹交还给画院。后童某又将该画真迹以人民币１万元的价格出售给了黄某。案发后该画真迹被追缴，经鉴定其价值为人民币１.２万元。
本案中童某的行为应如何认定，存在三种分歧意见：
第一种意见认为：童某的行为构成盗窃罪。理由是：童某在裱画加工的过程中是采用秘密的方法将该画的真迹进行揭层并予以出卖，非法获利达１万元人民币，其行为在主观上具有非法占有的故意，客观上采取了秘密的方法将该画窃为己有，应以盗窃罪论处。
第二种意见认为：童某的行为属于侵占性质，理由是：童某的裱画加工过程是一种承揽行为，根据合同法第二百六十五条规定，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果。但是，童某在加工此画的过程中，未能履行好保管义务，非法占有该画真迹并予以出卖，应当认定为不作为的“拒不退还”。根据刑法第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。
第三种意见认为：童某的行为构成诈骗罪。理由是：童某利用承揽裱画之机，采用类似“调包”的方法将该画的真迹予以揭层，随后又将该画的赝品归还给了某画院的行为符合诈骗罪的主客观要件，应认定为诈骗罪。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人童某，构成侵占罪。因为童某事先已合法占有了藏画，在将藏画的占有不法转为所有后，其将赝品冒充真迹的行为，只是先前的侵占罪的不可罚的事后行为。
童某事先占有了藏画，后采用欺骗的手段占有了藏画，不构成诈骗罪，构成侵占罪。因此，笔者同意此文中的第二种观点。
【案例30】
牟某自２００１年起开始受某住宅小区居民的委托，负责每月按每户居民的用电量收取小区内１１栋楼的电费。电力公司的缴费通知书都是由该公司派出的抄表员陈某亲自查看每栋楼总表后，报告电力公司财务科开具，然后交给牟某去办理交款事宜。
数个月后，陈某与牟某熟识，为了工作偷闲，他便将查看总表的任务交给了牟某，让牟某自己每月将小区总表的用电量填写在陈某自制的小本子上后转交给陈某，陈某根据牟某自报的用电量从电力公司财务科开具缴费通知书交给牟某。牟某见有机可乘，便每月采取实收少报的手段不如数向电力公司交款。至２００５年７月，因电力公司抄表员更换辖区，牟某害怕新抄表员要核查总表，遂采取撤掉总表铅封、回拨电表读数的手段，回拨了３块总表的度数共计６万余度，价值２.９万余元。
分歧意见：第一种意见认为，牟某的行为构成侵占罪。第二种意见认为，牟某的行为构成盗窃罪。第三种意见认为，牟某的行为构成诈骗罪。
笔者同意第一种观点，即认为牟某构成侵占罪，但不完全同意其理由。笔者认为，此案的犯罪嫌疑人牟某的行为，可以分为两个阶段：第一阶段，侵占电力公司电费的行为；第二阶段，撤销总表铅封，回拨电表的行为。对于第一阶段，笔者认为，牟某受委托代收电费缴给电力公司，却采取实收少报的方法，侵占部分电费。该行为实际上是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还，构成侵占罪。而第二阶段的行为，是为了掩盖侵占的事实，而弄虚作假，撤销总表铅封，回拨电表，企图制造电费少的假相，达到少交电费，进而侵占电费的目的。因此，该行为是侵占罪的吸收犯，被侵占罪所吸收。综合考虑，牟某的行为，只构成侵占罪。
5．3 诈骗罪与敲诈勒索罪
依照刑法第274条的规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪与敲诈勒索罪都是侵犯财产罪的罪种，两者有很多相同之处，区别起来难度不是很大。但是，当以欺诈的手段实行敲诈勒索时，认定起来比较困难，理论上也存在争议。正确区分诈骗罪与敲诈勒索罪，有较大的理论和实践意义。
5．3．1 诈骗罪与敲诈勒索罪的区别
依据犯罪构成的理论，诈骗罪与敲诈勒索罪的区别如下：
（一）犯罪客体不同
诈骗罪侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而敲诈勒索罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了公私财产的所有权，还侵害了他人的人身权利或者其他权益。
（二）犯罪客观方面不同
敲诈勒索罪客观上表现为以威胁或者要挟方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。敲诈勒索罪的基本构造是：行为人以不法所有的目的对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理做出处分财产的决定——行为人取得财产。而诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。具体而言，敲诈勒索罪客观方面表现为使用威胁或者要挟的方法，使被害人产生畏惧心理，从而在违背自己真实意愿的情况下，当场或依据行为人限定的时间将财物转让交付给行为人，被害人交付财物是一种因为胁迫而产生的意思表示不真实的行为。而诈骗罪客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生认识上的错误，“自愿”将财物转移、交付给行为人或免除其归还的义务，被害人的行为是一种因为欺诈而产生的意思表示不真实的行为。
（三）构成犯罪“数额较大”、“数额巨大”具体标准不同
诈骗罪与敲诈勒索罪都是数额犯，但两者构成犯罪数额的具体标准不同。诈骗罪中个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。根据2000年5月12日最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》，对敲诈勒索罪数额认定标准规定如下：1.敲诈勒索公私财物“数额较大”，以1000元至3000元为起点；2.敲诈勒索公私财物“数额巨大”，以1万元至3万元为起点。
5．3．2 诈骗罪与敲诈勒索罪的具体认定
诈骗罪与敲诈勒索罪都含有“诈”字，但意思不同。敲诈勒索罪中的“诈”字，并非诈骗之意。在敲诈勒索案件中，有的可能含有欺诈的处分，但这并不是构成敲诈勒索罪的要件。例如，甲给乙的父亲写信，谎称乙打了自己，必须在3日内赔偿他2万元，如不答应，日后一定要杀死乙。甲虚构了乙打他的事实，具有欺骗性，但是，他并不是靠欺骗方法蒙蔽了乙的父亲，使其自愿交付2万元，而是以杀乙相威胁，企图迫使乙父交付2万元，应定为敲诈勒索罪。由此可见，以上二罪都是以非法占有公私财物或隐瞒真相的方法，使被害人受蒙蔽而自愿地交付财物，还是用威胁或要挟方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物。
通过对下面二则案例的分析，进一步说明了诈骗罪与敲诈勒索罪的认定：
【案例31】
江苏省盱眙县农民张桂洪发财有“术”，最终因搭乘摩托车假摔敲诈钱财，于１０月２１日被张家港市法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑一年。
2004年１０月，张桂洪的老乡因为搭乘摩托车摔伤了脚而获得赔偿几千元钱。张桂洪受此启发，于２００４年１０月２０日晚，伙同他人在张家港市金港镇搭乘张某的摩托车至一小路口转弯时，张桂洪假装从摩托车上摔下，之后以摔伤为由，对张某进行言语威胁，向张某敲诈人民币３０００元。同月２２日晚，张桂洪等人搭乘白某的摩托车时，采用上述手段又对白某敲诈１６５０元。今年７月１５日晚，张桂洪伙同他人在搭乘谢某的摩托车时，以脚被碰伤为由，欲敲诈谢某１０００元。谢某发现张桂洪安然无恙，毅然将其扭送至公安机关。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人张某，虽然采取虚构“受伤”的诈术，但目的是使受害人产生受到威胁，精神上受到强制，进而产生恐惧心理，从而被迫交付财物，达到敲诈勒索的非法目的，完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成。人民法院判决张某敲诈勒索罪是正确的。
【案例32】
２００４年１０月２０日，许某因其４岁的儿子许某某走失，在当地四处张贴悬赏５万元人民币的广告。同年１０月２５日下午，张某在当地一电线杆上发现此悬赏广告后顿生歹念，于次日上午，利用公用电话拨通了许某的手机，谎称许某某在其手上，要求许某给其指定的建行账号汇款２万元人民币。许某提出听听儿子的声音为先决条件，双方约定当日下午再通电话。许某接完电话后就向公安机关报警。当晚，张某再次用公用电话拨打被害人许某的手机，要求许某将２万元人民币汇入其指定的账号，否则再也甭想看见小孩。张某在挂断电话时被公安机关抓获。
分歧意见：对于本案的定性有两种不同意见：第一种意见认为，张某的行为构成敲诈勒索罪。因为张某声称“再也甭想看见小孩”属于敲诈勒索罪的恐吓行为，足以使许某产生恐惧，并有使许某基于恐惧而交付财物的可能。第二种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。因为张某要求被害人许某交付财物的前提——“小孩在其手上”乃是虚构的事实，其目的是骗取许某的钱财，故其行为只能成立诈骗罪。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人张某构成诈骗罪（未遂），同意第一种意见。张某虚构“孩子在其手中”的事实，目的是为了骗取受害人的悬赏金；虽然使用“再也甭想见到孩子”之类的威胁语言，但并不影响其诈骗的主观意图和骗取悬赏金的真正目的。如果受害人许某因此交付财物，许某并不是因受到勒索而使精神受到威胁交付财物，许某是兑现找到孩子的悬赏诺言，自愿交付财物。因此，张某的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件，构成诈骗罪（未遂）。具体理由如下：
首先，张某谎称小孩在其手上符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观构成要件。本案中张某手上没有小孩是事实，其告诉许某“小孩在其手上”固然是欺骗，而告诉许某“再也甭想看见小孩”同样也是欺骗。因为前提是虚构的事实，建立在前提上的推论同样也是虚构的事实。而抛开前因后果脱离实际案情，孤立地凭张某说过“再也甭想看见小孩”的话就认定张某的行为构成敲诈勒索罪的论断是片面而不可取的。
其次，张某告知许某“再也甭想看见小孩”的诈言不是敲诈勒索罪的恐吓行为。诚然，敲诈勒索罪要挟的内容也可以是虚构的事实，但该要挟内容必须现实地使被害人产生畏惧感，不可能使被害人产生畏惧感的“威胁”不是敲诈勒索罪的要挟。不可否认，“再也甭想见到小孩”足以使一般人产生恐惧心理，但本案中张某告知的诈言并没有达到精神强制许某的程度。因为，既然是许某主动四处张贴悬赏广告，对于领回小孩须兑现交付5万元人民币的承诺必然有心理准备。许某提出先听听儿子的声音作为交付财物的先决条件，也正表明其既有心理准备，同时又戒备张某欺骗，因而提议采用听声音的方法来证明儿子确实在张某手中。因此，既然张某的诈言不可能使许某产生畏惧感，那么其行为也就不能认为是敲诈勒索罪中的恐吓行为，因而不可能构成敲诈勒索罪。
最后，许某张贴悬赏广告的先前行为决定了张某不可能构成敲诈勒索罪。如果张某手中真有小孩，根据民事法律的相关规定，许某负有履行悬赏广告承诺的义务，应当交付张某提出的对价，此时不成立敲诈勒索罪；如果张某手中没有小孩，许某因听信张某的谎言而产生错误认识，并基于错误认识而交付2万元人民币，则张某的行为属于诈骗，也不成立敲诈勒索罪。因此，只有在许某事先没有张贴悬赏广告的情况下，张某的行为才有成立敲诈勒索罪的可能。本案张某谎称小孩在其手上，并提出了明确的财物数额要求，其目的就是使许某信以为真，从而骗其交付财物。而且，张某要求许某交付财物的数额在悬赏广告承诺的范围之内，这也表明张某是依悬赏广告行事。虽然事实上许某没有产生错误认识进而交付财物，但诈骗罪从开始实施欺诈行为时即为着手，被害人是否陷入错误不影响诈骗着手的成立，只涉及既遂与未遂的问题。因此，对张某可以以诈骗罪未遂处罚。综上所述，此案中张某利用悬赏广告虚构事实、隐瞒真相，向许某骗取财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪（未遂）。
5．4 诈骗罪与赌博罪
依照刑法第303条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的犯罪行为。赌博罪属于妨害社会管理秩序罪的罪种，通常情况下，诈骗罪与赌博罪的区别是显而易见的。但是，当使用诈术赌博或者设骗局赌博的，认定起来很有难度，理论上存在争议。正确区分诈骗罪与赌博罪，有较大的理论和实践意义。
5．4．1 诈骗罪与赌博罪的区别
依据犯罪构成的理论，诈骗罪与盗窃罪的区别如下：
（一）犯罪客体不同
诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而赌博罪属于妨害社会管理秩序罪中扰乱公共秩序罪，侵犯的客体是简单客体，即妨害社会风尚。
（二）犯罪客观方面不同
赌博罪的客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。而诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参见赌博，但是赌博是依偶然决定输赢，其目的是营利，而不是占有。
（三）犯罪主观方面不同
赌博罪的犯罪主观方面是直接故意，而且具有营利的目的。当然，行为人只须具有营利的目的即可，至于实际上营利与否、营利多少则不影响赌博罪的成立。诈骗罪是通过虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取公私财物或者财产性利益，主观上可以是直接故意，也包括间接故意。
5．4．2 诈骗罪与赌博罪的具体认定
诈骗罪与赌博罪的认定，主要疑难在于赌博诈骗，即设赌局进行诈骗如何认定的问题。
赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参加赌博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。即使认为被害人参与赌博是违法行为，其因为“输”而交付财物属于不法原因给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，行为人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。根据1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》，对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。根据1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚”；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。我们不赞成这两个解释结论。设置圈套诱骗他人获取钱财的，不符合赌博罪的特征（因为输赢不具有偶然性），相反完全符合诈骗罪的构成要件。如果该行为人的其他赌博行为已经构成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。基于同样的理由，受骗者当场发现被骗事实后要求退还所输钱财，设圈套的人当场使用暴力相威胁的，完全符合刑法第二百六十九条的规定，应认定为抢劫罪。
笔者认为，区分设赌诈骗行为是诈骗罪还是赌博罪的关键，是看行为人是在真正赌博，还是以赌博之名而行诈骗之实。在赌博中弄虚作假、暗中串通，操作赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪。因此，上述两个司法解释，是不正确的。
认定设赌局诈骗，还应该注意认定其中的罪数问题。如果设置圈套诱骗他人获取钱财，胜负并不取决于偶然性的，不符合赌博罪的特征，相反完全符合诈骗罪的构成要件。如果该行为人的其他赌博行为已构成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。
另外，在司法实践中，应该注意圈套型赌博与赌博型诈骗罪的区别。笔者所理解的圈套型赌博，是指设置圈套，诱使他人参加赌博，是真正意义上的赌博行为；赌博型诈骗则是指以赌博为名行诈骗之实或者说是以赌博为手段进行诈骗活动，是一种诈骗行为。
在实际生活中，赌博行为与欺诈行为经常是交织在一起的。特别是对圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪来说，两者存在着许多共同之处，如都包含有欺诈的内容，又都有赌博行为的内容。这样，要一目了然地把两者区分开来并非易事，司法实践中也经常面临着如何认定的困境。要对两罪作一个明确的区分，准确地界定各自的适用范围，可以从两罪中的欺诈内容、欺诈时间以及欺诈目的等三个方面来入手：
“首先，从所实施的欺诈内容来看，圈套型赌博罪中的欺诈是采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使被害人参加赌博。当被害人同意参赌后，欺诈内容即已实现，欺诈行为即告结束，此后受骗者处分其财物并没有受到欺诈。而赌博型诈骗罪中的欺诈则必须使受骗者产生错误而导致其实施处分财物。赌博型诈骗罪中的欺诈在具体内容上更广泛，不但包括赌博前实施的各种虚构事实、隐瞒真相以及其他类似的能够使人陷入错误并参加赌博的行为，而且还包括在赌博过程中实施的能够使被害人陷入错误认识并处分（交付）其财物的各种欺诈行为。实践中，圈套型赌博罪中的欺诈行为主要表现为，若干行为人相互勾结、有预谋地在大庭广众之下进行赌博表演，其中一人故意输给另一人数量可观的钱财，以此给围观者造成错误认识，并鼓动、挑逗围观者下注参赌，从而使被害人自觉地钻进行为人设置的圈套参与赌博。而赌博型诈骗罪中的欺诈行为除了上述表现形式外，主要还表现为行为人事前串通、有意识地排定各人座次、牌序、使用假骰子、中途换牌等，使被害人误以为自己“运气不好”而把自己的钱财当做赌资输给行为人。
其次，从实施欺诈的时间范围来看，圈套型赌博罪中的欺诈，停止于被害人同意参赌之时，此后的行为中就不再有欺诈的行为。而赌博型诈骗罪中的欺诈虽然也可能存在于被害人同意参赌之前，但它必须要延续到赌博行为进行的过程中。也就是说，在赌博型诈骗罪中，行为人不但可以在诱赌过程中采取了欺诈手段，而且必须是在赌博的过程中采取了欺诈手段。当然，这里的欺诈只需存在于赌博行为中的某一点或某一段时间上即可，无须存在于整个持续过程中。由此可见，根据欺诈行为的存续或结束时间就可以轻易地把圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪区分开来。举个例子来说，某一行为人在赌博前采取种种欺诈性手段，挑逗、鼓动被害人下注，待被害人同意参赌后，如果双方都按事先约定的或约定俗成的赌博规则进行赌博，则行为人构成圈套型赌博罪；如果行为人在开赌后又采取各种欺诈手段，暗中操纵赌博结果，则应构成赌博型诈骗罪。
最后，从实施欺诈行为所欲达到的目的来看，圈套型赌博罪的目的一是诱使他人参赌，二是在他人参赌后，凭个人的运气和牌技，进行营利活动。可以说，这时的赌博输赢结果是偶然的，其几率是相等的。这种输赢结果是行为人所无法控制的，也是行为人所不愿控制的。而赌博型诈骗罪中的目的是非法占有他人财物，并通过“有赢无输”的赌博行为来达到此目的。从这个角度来讲，行为人在赌博过程中，弄虚作假、暗中串通、有意识地实施欺诈手段，实际上就是操纵了赌博输赢的结果，使得赌博结果对被害人而言只有输、没有赢，从而顺利地占有了他人的财物。很明显，这种行为虽然有赌博因素的介入，但究其本质，仍然是一种以赌博为工具而实施的诈骗行为。可以说，在赌博型诈骗罪中，行为人实施赌博行为的目的就是骗取他人财物，而不是为了赌博营利而赌博。这是一种以赌博为名、行诈骗之实的行为。据此，我们可以从行为人是为赌博而赌博还是为非法占有他人财物而赌博这一点上把两罪区分开来。”
如果在涉赌局进行诈骗过程中，使用暴力等手段劫取财物，符合诈骗罪的转化犯，构成抢劫罪。
下面二则案例，进一步说明了“设赌局进行诈骗”和设赌诈骗转化为抢劫罪的认定：
【案例33】
２０００年，甲、乙、丙三人共谋以押“宝”的方式赌博骗钱，共用三张牌，其中两张为１至１０的点子牌，一张为花牌，不停地洗，放好后由他人押资猜牌，如猜中哪一张为花牌，则由庄家双倍返还押资；如未猜中，押资即归庄家所有。后三人经常在城区行人较多处，分别坐庄玩牌，其余二人则配合押资猜牌且频频猜中赢钱。过往行人见有利可图，亦纷纷押资猜牌，坐庄者则乘翻牌之机会将猜中的牌换掉，致押资者输多赢少、越押越输。２００３年５月，三人再次进行上述活动时被公安干警当场抓获。经调查，三年来三人以此方式共非法获得现金３.７万元和价值５５００余元的金戒指等物，以此作为主要的生活来源。
分歧意见：一种意见认为，三人以获利为目的，聚众赌博，且以此为常业，非法所得数额较大，应以赌博罪追究刑事责任；一种意见认为，三人以非法占有为目的，虚构猜牌极易赢钱的假象，使过往行人产生误解，从而押资输钱，非法所得数额较大，应以诈骗罪追究刑事责任。
笔者同意第二种意见，认为此案不构成赌博罪，应该构成诈骗罪。此案的犯罪嫌疑人利用赌博这种形式，骗取他人财物，数额较大，符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。此案的犯罪嫌疑人的行为可以分为两个阶段，一是诱人参与赌博，一是赌博取财。在诱人参赌的阶段，行为人往往要虚构事实隐瞒真相，给人以极易取胜的假象，使他人受引诱而参与赌博。行为人虽然虚构了事实或隐瞒了真相，但其追求的目的和可能的结果都仅仅是使他人参与赌博，是为后一阶段的赌博取财创造条件。他人参与赌博后才进入赌博取财的阶段，能否取得财物取决于行为人在这一阶段的行为及行为所导致的赌博结果，这一阶段是行为人取财的关键。所以要区分以赌取财的行为是赌博还是诈骗，重点是考查赌博取财阶段行为人的行为而不管诱人参赌的阶段行为人如何行为，而考查赌博取财阶段的核心问题是审查行为人是否遵守规则，如行为人遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，属于赌博行为；如果不遵守规则而采取虚构事实或隐瞒真相的手段即使用所谓诈术而获胜，从而取得财物的，是诈骗行为。甲、乙、丙三人在押宝的过程中，不是他人猜什么牌就翻什么牌地赌博，而是乘翻牌之机将他人猜中的牌换掉，从而虚构他人未猜中的事实，使他人产生自己未猜中的误解，从而自愿交出押资，实为以赌为名行诈骗之实。三人的行为是诈骗而非赌博，而且数额较大，故对甲、乙、丙三人应以诈骗罪追究刑事责任。
【案例34】
马某伙同黄某、罗某、赵某、韩某事先预谋，由马某用“猜瓜子”方式摆摊设赌局，其手指中事先藏一个瓜子，以控制盘中瓜子的单双数，赚取参赌人的钱财。其余几人负责招揽参赌人，并商定如遇事主戳穿骗局索还钱财，便以暴力威胁或殴打的方式迫使事主就范。２００５年８月７日６时许，上述５人到某早市内摆摊设局。王某（女，６０岁）路过时，马某见其身上有不少黄金首饰，遂示意赵某、韩某将王拉至赌局边，黄某、罗某二人假扮参赌者猜中赢了１０００元钱，并劝王也赌一把。王某见状心动，但仍在犹豫，黄某见状便说“老太太，别犹豫了，我来帮您”，随即上前将王的２４ｋ金手链一条，２４ｋ金耳环一对（经鉴定价值人民币３２８２元）从其身上摘下，放在赌摊上，并说“要单”。马某控制手中瓜子数为双，将王的首饰收起。王某见状觉得自己受骗了，要求退还自己的首饰，遭上述人员阻拦、威胁。马某对王进行殴打，致轻微伤，后上述５人逃离现场。王某报案，马某等人陆续被抓获。此案的认定，存在两种意见：第一种意见：马某等人的行为是假赌博真诈骗，并进而构成转化型抢劫罪。第二种意见：马某等人的行为是赌博，因此不构成转化型抢劫罪。
笔者同意第一种意见。笔者认为，此案的犯罪嫌疑人马某等人，设置赌博圈套，骗取王某的财物；而且只赢不输，符合诈骗罪的构成要件，不构成赌博罪。当骗局被识破后，马某等人采取暴力手段，对受害人进行殴打，符合诈骗罪转化犯的条件，转化为抢劫罪。
5．5 诈骗罪与虚假广告罪
依照刑法第222条的规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反法律规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。虚假广告罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪的罪种，通常情况下，诈骗罪与虚假广告罪的区别是显而易见的。但是，是否使用虚假广告进行宣传，就一律构成虚假广告罪？理论上对此存在争议。正确区分诈骗罪与虚假广告罪，有较大的理论和实践意义。
5．5．1 诈骗罪与虚假广告罪的区别
依据犯罪构成的理论，诈骗罪与虚假广告罪的区别如下：
（一）犯罪客体不同
诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而虚假广告罪的客体为广告管理秩序和商品交换中的公平竞争关系。
（二）犯罪客观方面不同
诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。虚假广告罪则是行为人以制作、发布虚假广告的方式对产品或服务的质量、功能等做虚假的宣传，意图使消费者因为误信宣传而购买商品或接受服务，行为人通过交易获取非法的利润。
（三）犯罪主体不同
诈骗罪的主体是一般主体，虚假广告罪是特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。此外，虚假广告罪主体包括单位，诈骗罪的主体只能是自然人。
（四）犯罪主观方面不同
诈骗罪是以非法占有为目的，是无代价地把对方的财物骗到手。虚假广告是通过虚假的宣传误导消费者去购买商品或接受服务来赚取非法利润。如果说诈骗罪是“无本万利”，虚假广告则是“以本求利”。
（五）被害的对象不同
诈骗罪的被害者是特定的，而虚假广告罪的对象是不特定的。
（六）法定刑与追诉标准不同
据刑法第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。2001年4月18日，最高人民检察院和公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）。《规定》第六十七条明确了虚假广告罪的定罪标准，虚假广告具备下列情形之一的，应当追究刑事责任：通过虚假广告取得违法所得十万元以上的；因为虚假广告给消费者造成的损失达到五十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因利用广告做虚假宣传受过行政处罚二次以上，又利用虚假广告做虚假宣传的；造成人身伤残或者其他严重后果的。诈骗罪是数额犯，法定刑与追诉标准与虚假广告罪有明显不同。
5．5．2 诈骗罪与虚假广告罪的具体认定
1979年旧刑法并没有关于虚假广告罪的规定，对于虚假广告行为，理论界对于虚假广告罪的刑事责任，认识不一。有的学者主张根据当时刑法中的类推制度，比照诈骗罪定罪量刑。有的学者认为则认为虚假广告行为可以构成诈骗罪和销售伪劣商品的犯罪。1997年新刑法颁布后，增加了虚假广告罪。虽然诈骗罪与虚假广告罪都有虚假的、欺骗的手段，但两者还是存在本质的区别。具体来说：是不是利用广告进行虚假宣传，情节严重的，只能认定为虚假广告罪呢？我们认为，因为利用广告进行虚假宣传只是一种手段，根据刑法理论中手段和结果、手段和目的的不同，定罪时存在与其他犯罪竞合的情况，应当视具体情况作不同区分：
1．虚假广告罪的主体为特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。如果发布广告的主体不符合虚假广告罪的主体条件，则不可能成为虚假广告罪的主体。在这种情况下，如果行为人骗取他人数额较大的财物或者财产性利益，应以诈骗罪论处。
2．诈骗罪是无中生有，即通过虚构事实或者隐瞒真相，欺骗被害人，以非法占有的财物，行为人在广告中所宣称的商品或者服务是根本不存在的。而虚假广告罪则是通过广告对真实存在的商品或者服务进行虚假宣传。在司法实践中，应当根据案件的具体情况仔细辨别，正确区分虚假广告罪与诈骗罪。对于一些貌似虚假广告，而无推销商品或者提供服务可言，只有利用虚假广告的手段骗取财物的行为，应当以诈骗罪论处。
3．对商品做虚假宣传同时又触犯其他罪名的，可以按照牵连犯来处理，择一重罪论处。如为了给商品或服务做虚假宣传，伪造公文、证件的；利用虚假广告来推销假冒商标的商品的；生产、销售伪劣产品，以假充真、以次充好，并为产品大做虚假广告的，等等，都可以择一重罪论处。
4．有的虚假广告则完全可以定为诈骗。如利用广告做虚假宣传，将消费者的钱财骗到手后，不履行承诺的义务，携款潜逃的，广告宣传实际是个骗局，纯属于诈骗。若其骗取的财物数额较大的，应当根据案件具体情况分别以诈骗罪或合同诈骗罪来定罪处罚。
下面的案例，进一步说明了诈骗罪与虚假广告罪的认定：
【案例35】
案情：李某与达某在Ｓ市申请注册了某风潮时尚用品有限公司（以下简称“风潮公司”），风潮公司成立后并未正式生产产品。李某与达某商议认为通过发布广告，搞有奖竞猜活动收取资费，钱财来得快，便以风潮公司的名义在某杂志社发布信息声称：为庆祝公司成立３周年、扩大宣传，特在多家媒体、杂志推广新产品上市。读者只需将１０个数字填入１０个方框中，运用加减乘除，得出答案为２００４者，填好后将１元回程邮资及答案寄回公司，填对答案者可免费获得数码摄像机等奖品。居住Ｎ市的高某看到广告后经过思考填好答案并将１元钱装入信封，邮寄到风潮公司。１０天后，高某收到风潮公司的回信，称高某获得一等奖手提电脑和数码摄像机各一台，为将礼品尽快安全送出，请高某汇５８０元运费到风潮公司，款到１０日内即可收到礼品。高某汇出５８０元，１０天后果真收到风潮公司寄来的“礼品”，打开包装发现所谓的礼品全是塑料制品，根本不能正常使用，而且产品无厂址、厂名、产地、生产日期等。于是高某写信给Ｓ市工商局请求查处。Ｓ市工商局在收到多封类似信件后，正式立案调查，发现风潮公司通过该广告已经非法获取了全国各地汇来的钱款３０余万元，遂案发。
分歧意见：一种意见认为，风潮公司利用广告做虚假宣传，扰乱了国家对广告市场的正常管理活动，扰乱了市场秩序，而且损害消费者的合法权益，符合虚假广告罪的特征，应以虚假广告罪定罪处罚。另一种意见认为，风潮公司用虚构事实、隐瞒奖品真相的方法骗取消费者的财物，应以诈骗罪定罪处罚。
笔者同意第二种意见，认为此案构成诈骗罪，不构成虚假广告罪。笔者认为，此案的犯罪嫌疑人李某和达某，不具备虚假广告罪的主体资格，不能构成虚假广告罪。第一，李某和达某采取貌似虚假广告而无推销商品或者提供服务可言的欺骗形式，只是利用虚假广告的手段骗取财物。因此，李某和达某的行为，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中风潮公司成立后并未生产产品，也不提供服务，其发布广告的真实目的不是为了推销其产品，而是为了非法获利，图“挣钱来得快”。其行为不符合利用广告对“商品或服务”做虚假宣传的特征，也就不构成虚假广告罪。第二，李某与达某主观上具有非法占有他人财产的故意，这从风潮公司为“皮包公司”，李某与达某商议通过发布广告，搞有奖竞猜活动收取资费的方式钱财来得快可以看出，李某与达某并没有通过宣传来推销其产品的本意。李某与达某客观上用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有了他人钱财30余万元。第三，李某与达某虽是以风潮公司名义实施行为，但风潮公司仅是李某、达某二人实施诈骗活动的工具和手段而已。李某与达某的实际目的是想通过公司比个人更高的可信度来欺骗不知情的他人的财物，实现他们“挣钱来得快”的目的，实际上的行为主体是李某与达某二人。因此，笔者认为应以诈骗罪追究二人刑事责任。
5．6 诈骗罪与贪污罪
依照刑法第382条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪属于贪污贿赂罪的罪种，通常情况下，诈骗罪与贪污罪的区别是显而易见的。但是，对于使用欺骗的手段进行贪污，是认定为贪污罪还是诈骗罪，理论上对此存在争议。正确区分诈骗罪与贪污罪，有较大的理论和实践意义。
5．6．1 诈骗罪与贪污罪的区别
依据犯罪构成的理论，诈骗罪与贪污罪的区别如下：
（一）犯罪客体不同
诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而贪污罪的客体是复杂客体，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。
（二）犯罪客观方面不同
诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。贪污罪在客观方面，表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。也就是说，贪污罪除了使用骗取手段外，还采用侵吞、窃取等其他手段，而且主要是利用职务上的便利。
（三）犯罪主体不同
诈骗罪的主体是一般主体；贪污罪是特殊主体，即只有具有法定特殊身份或资格的人才能构成贪污罪的主体，其他人只能成为本罪的共犯。
（四）侵犯的对象不同
诈骗罪侵犯的对象不限于公共财物，还包括公民个人私有的财物。但贪污罪侵犯的对象仅限于公共财物。
（五）法定最高刑和最低刑不同
诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，最低刑为管制；而贪污罪的法定最高刑为死刑，最低刑为拘役。
5．6．2 诈骗罪与贪污罪的具体认定
根据我国刑法的规定，诈骗罪与贪污罪属于不同性质的犯罪，认定起来难度不大。诈骗罪与贪污罪的区别主要在于是否利用职务之便和侵犯的对象不同。贪污罪指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而诈骗罪不存在利用职务便利的问题，所骗取的财物不仅包括公共财物，也包括个人所有财物。在司法实践中，我们应该注意以诈骗的手段进行贪污行为的认定
。
下面的案例，进一步说明了诈骗罪与贪污罪的认定：
【案例36】
案情：李某、丁某系某国有汽车运输有限责任公司工作人员，分别担任该公司业务科长、副科长。二人为骗取本单位公款，合谋伪造了该公司欠个体户白某煤球款２.２万余元的欠条一张，并加盖了业务科的公章。二人找到白某，许以利益，白某同意后遂起诉索要欠款。法院受理此案后，李某、丁某代表公司参加诉讼。法院判令该公司限期归还该笔欠款本息。在执行判决过程中案发，三人未能得到这笔款项。
分歧意见：
第一种意见认为，三人构成伪造公司印章罪，李某和丁某还构成妨害作证罪。第二种意见认为，三人构成诈骗罪（未遂）。第三种意见认为，三人构成贪污罪（未遂）。
笔者同意第三种意见，认为此案构成贪污罪。笔者认为，此案构成诈骗罪与贪污罪的想象竞合，应该按照贪污罪论处。理由是：首先，此案不构成伪造公司印章罪和妨害作证罪，因为最高人民检察院的《批复》是不正确的。伪造公司印章和妨害作证的行为，只是实施诉讼诈骗的牵连行为，应该按诈骗罪论处。其次，此案的犯罪嫌疑人通过伪造欠条的方式，利用诉讼诈骗达到骗取财物的非法目的，此案是典型的三角诈骗，构成诈骗罪。再次，此案的犯罪嫌疑人的真正目的，是利用职务之便，侵吞、骗取这笔通过诉讼诈骗得到的钱款。他们的行为，符合贪污罪的构成要件，应认定为贪污罪。最后，李某、丁某属于特殊主体，符合贪污罪主体要件，其在诉讼诈骗中，伪造欠条以及代表公司参加诉讼的行为利用了二人职务上的便利，侵占的是国有财产，因此其行为应当认定为贪污罪。此案的行为，同时构成诈骗罪与贪污罪，属于诈骗罪与贪污罪的想象竞合犯，想象竞合犯应该择一重罪处罚，贪污罪的法定刑比诈骗罪的法定刑重。因此，此案应认定为贪污罪，以贪污罪论处。
5．7 诈骗罪与受贿罪
依照刑法第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。受贿罪属于贪污贿赂罪的罪种，通常情况下，诈骗罪与受贿罪的区别是显而易见的。但是，对于在受贿的过程中使用欺骗手段，是认定为受贿罪还是诈骗罪，理论上对此存在争议。正确区分诈骗罪与受贿罪，有较大的理论和实践意义。
5．7．1 诈骗罪与受贿罪的区别
依据犯罪构成的理论，诈骗罪与受贿罪的区别如下：
（一）犯罪客体不同
诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而受贿罪的客体是复杂客体，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财产的所有权。
（二）犯罪客观方面不同
诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。而受贿罪在客观方面有三种表现形式：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋利益；或者在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有；或者利用职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。
（三）犯罪主体不同
诈骗罪的主体是一般主体；受贿罪是特殊主体，即只有具有法定特殊身份或资格的人才能构成受贿罪的主体，其他人只能成为本罪的共犯。
（四）法定最高刑和最低刑不同
诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，最低刑为管制；而受贿罪的法定最高刑为死刑，最低刑为拘役。
5．7．2 诈骗罪与受贿罪的具体认定
根据我国刑法的规定，诈骗罪与受贿罪属于不同性质的犯罪，认定起来难度不大。受贿罪一般不具有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，虽然有的行为人在实施受贿犯罪的过程中，在承诺为对方谋取利益的时候，可能有一些夸大自己的能力、权限的不实之词，但这种夸大是建立在一定的事实基础上的，与诈骗之虚构、隐瞒存在程度上的差别，因此，对于这种情况，仍然应以受贿罪论处。
司法实践中，有两种行为容易混淆：一是行为人利用职务之便，索取或者收受他人贿赂，意图为他人谋利益，但由于客观原因，未及或者未能实施为行贿人谋利益的行为。二是国家工作人员以虚假的许诺，谎称为他人谋利益，而索取或非法收受他人财物，但事实上，却没有为他人谋利的意图。
对于第一种行为，完全符合受贿罪的犯罪构成，应以受贿罪论处，不认定为诈骗罪，在理论上没有争议。对于第二种行为，是认定为诈骗罪还是受贿罪，刑法学界和司法实务部门存在激烈争议。一种观点认为，为他人谋取利益是受贿罪构成的必备要件，如果行为人根本不打算利益职务上的便利为对方谋取利益，就欠缺受贿罪的客观要件，也不具备受贿罪“权钱交易”的基本特征，因而不能以受贿罪定罪，行为人以对方谋取利益为诱饵而索取或者非法收受他人财物，侵犯了他人财产所有权，是一种诈骗行为，数额较大的应定诈骗罪。另一种观点认为，这种行为仍应定受贿罪。因为从索取和收受财物的国家工作人员这方面看，其主观上并不打算为对方谋利益，但其之所以取得财物，是利用了职务上的便利的结果，客观上也损害了国家机关的信誉，因而符合受贿罪构成特征。从送财物一方看，其行为完全符合行贿的行为特征，如果将国家工作人员行为定为诈骗罪，那么行贿者成立诈骗罪的被害人，这显然是不妥的，因而应定为受贿罪。
笔者认为，诈骗罪与受贿罪的区分，需要具体问题具体分析。区分诈骗罪与受贿罪的关键在于把握行为人的主观意图。如果行为人的主观目的是想利用职务之便为他人谋取利益，只是由于意志以外的原因而未达到这一目的，属于受贿；如果行为人的目的是骗取财物，并无为他人谋取利益的意图，其答应为他人谋取利益也只是虚假的谎言，则属于诈骗。如果行为人索取或收受他人财物而答应他人提出的自己根本不可能也不打算实现的要求，也属于诈骗。
因此，对于上述二种观点，笔者认为第一种观点是正确的。
根据行为人有无诈骗的主观目的，笔者将诈骗罪与受贿罪的具体认定，归纳如下：
1．如果国家工作人员的目的是收受财物，索取或者非法收受他人财物而为他人谋利益，即使由于意志以外的原因而没有达到这一目的，也是受贿。
2．如果国家工作人员的目的是骗取财物，并无为他人谋取利益的意图，其答应为他人谋取利益也只是虚假的谎言，则属于诈骗。如果国家工作人员索取或收受他人财物而答应他人提出的自己根本不可能也不打算实现的要求，也属于诈骗。
3．如果国家工作人员的家属，以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名，欺诈对方，是诈骗的一种方式，应以诈骗罪论处。
下面的案例，进一步说明了诈骗罪与受贿罪的认定：
【案例37】
2003年12月，某城区人民检察院以非法拘禁罪逮捕了王某之后，王某的妻弟杜某找人说情，经人介绍找到城区检察院起诉科干警高某（党员）， 请其帮忙减轻王某的罪责。但高某说自己只是个普通干警帮不了忙。经杜某再三恳求，高某便向杜某引见了自己的好朋友董某（市检察院领导的司机，党员），在酒桌上董某当着高、杜二人的面表示，一定能帮忙把王某释放出来。之后不久，杜某分两次送给了董某现金人民币4万元托其办事。董某接收现金后送给高某一万元，又让高某想法帮忙，而高某收了一万元现金后却帮不了忙。2004年3月，王某以非法拘禁罪被城区人民法院依法判处三年有期徒刑。杜某一怒之下向纪检部门举报了董某。
分歧意见：
第一种认为：董某虽然为领导开车，但并不具备帮忙办事的能力，承诺为杜某帮忙收到钱后又帮不了忙，属于一种诈骗行为。董、高二人的行为应构成共同诈骗罪。第二种意见则认为：董某利用其为领导开车的便利条件，非法收受他人财物为他人谋利益，虽然最后没有谋取了非法利益，也应以受贿认定。而高某从中引荐应以介绍贿赂罪认定。
笔者不同意上述两种观点，笔者认为，此案的犯罪嫌疑人董某构成诈骗罪，高某构成介绍贿赂罪和受贿罪。董某自始至终没有为杜某谋取利益的能力，却收受杜某财物而答应杜某自己根本不可能实现的要求，属于实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，构成诈骗罪。高某的行为分为两个阶段：第一阶段，高某将董某介绍给杜某，构成介绍贿赂罪；第二阶段，高某收受董某贿赂，虽没有为董某和杜某谋取利益，但不构成诈骗罪，而是构成受贿罪。也就是说，高某自始至终没有骗取杜某和董某财物的故意，其行为不能构成诈骗罪；而且，高某与董某没有共同诈骗的故意，他们的行为不能构成诈骗罪的共同犯罪。
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