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诈骗罪研究

中国人民大学法学院刑法专业博士研究生 张志勇

导言 诈骗罪研究的方法和思路

  骗子对我们来说并不陌生,古今中外都有这类人,他们与诚实和诚信的品质相背离,通过各种手段和花样取得别人的信任,并按照他们所期望的那样从对方获得钱财或其他利益。年轻的安徒生写下了那个引人发笑和深思的童话故事--《皇帝的新装》,作者的主旨并非去揭露骗子的骗术多么高明,但骗子编造的谎言“凡是不称职的人或者愚蠢的人,都看不见我们织的布”,以及他们从皇帝那里骗得大量生丝和金子的形象活灵活现,使我们记忆犹新。从现代刑法学的观点来看,两个骗子触犯了刑律,要负刑事责任的。

  我国明代著名书画家唐伯虎有一天遇到两位方士,方士说:“公子喜欢炼金术吗?我们的炼金术可是最高明的。”唐伯虎反问道:“既然你们擅长炼金,何不去炼一堆金子,何故如此呢?”唐伯虎感慨此事,赋诗一首来揭露方士的骗人伎俩:“破布衫巾破布裙,逢人便说会烧银。君何不自烧些用,担水河头卖与人。”骗人总不会长久,总会有被戳穿的时刻,但时至今日,历史的车轮已驶入21世纪,骗人这一古老的犯罪行为不仅没有销声匿迹,反而以多样化的形式、万变不离其中的本质、越来越恶劣的社会影响而备受人们关注。

  从语义上讲,“诈”与“骗”皆有欺骗之意,欺骗乃用虚假的言语或行动来掩盖事实真相,使人上当受骗。对骗子的行为,更规范地说,诈骗犯罪行为,一直是社会管理者试图解决的问题。笔者就诈骗罪的犯罪构成、司法认定、立法完善中存在的种种问题,尤其是在理论界与实务界引起诸多争议的疑难、复杂问题,进行详细的阐述和分析。

0.1 诈骗罪的研究意义

  刑法中规定的犯罪多种多样,最基本的犯罪类型无非是侵犯人身权利的犯罪和侵犯财产的犯罪。如今,这两类犯罪,也是最常见犯罪,大约占了整个法院受理刑事案件的90%以上。其中,盗窃、伤害、抢劫、诈骗、杀人这五种犯罪,大约就占整个刑事案件的80%以上。 诈骗罪,是个古老而又常新的犯罪类型。在现实生活中,诈骗罪也是常见的、多发的犯罪种类之一。诈骗罪自古以来就存在,发展到当今社会,诈骗罪手段不断翻新,诈骗方式层出不穷,在现实生活中屡有发生,危害很大。打击、惩治和预防诈骗罪,是实践部门和理论界的当务之急。

  广义上的诈骗罪不仅指传统的、狭义的诈骗罪,还包括合同诈骗罪,集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗等金融诈骗罪,招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪等。本论文只研究狭义的诈骗罪,即以非法占有为目的,用虚构事实、隐瞒真相等欺骗方法,骗取数额较大的公私财物或者财产性利益的犯罪行为。诈骗罪在理论上存在很大争议,关于诈骗罪的概念、特征、犯罪构成、犯罪构成的每个要件的每个方面,都存在争议;关于诈骗罪的停止形态、共同犯罪、罪数形态,也是众说纷纭;特别在司法实践中,关于诈骗罪的罪与非罪、诈骗罪与相关犯罪的区别,如诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪、盗窃罪、侵占罪、敲诈勒索罪、赌博罪、虚假广告罪、贪污罪、受贿罪等罪的区别,更是聚讼纷纭、莫衷一是,存在诸多争议,严重影响诈骗罪的定罪量刑。另外,面对不断涌现的新型诈骗犯罪,如诉讼诈骗、破产诈骗、无钱食宿、使用计算机诈骗等,是认定为犯罪还是非罪,是认定为诈骗罪还是增设为新罪,理论界对此存在严重分歧。

  自1979年刑法颁布以来,理论界开始了诈骗罪的研究历程。1997年新刑法颁布后,更是掀起诈骗罪研究的热潮,诈骗罪研究也达到了一个新的高度,具有一定的水准。关于诈骗罪的论文、专著不断涌现,研究方法也有所创新。据笔者统计,目前关于诈骗罪的论文有一百余篇,关于诈骗犯罪(包括诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪)的专著有五、六本,其余关于诈骗罪的研究散见于各种教科书和一些专题著述,可谓蔚为大观。但是,即便如此,我们还需要进一步提高诈骗罪理论研究的广度和深度,进一步加强对诈骗罪的理论研究。

  因此,研究诈骗罪仍然具有非常重大的理论意义,而且具有非常重要的司法实践价值。笔者以诈骗罪的构成为起点,以诈骗罪的认定为主线,以诈骗罪的完善为终点,重点梳理、研究诈骗罪的疑难问题,以期在理论上有所突破与创新,为指导诈骗罪的司法实践、完善诈骗罪的立法,贡献绵薄之力。

0.2 诈骗罪的研究方法
  用一种规范的分析注释方法支撑刑法学体系研究的时代已经结束,笔者在运用多种方法研究诈骗罪的同时,重点采用以下三种方法:

0.2.1 案例分析
  笔者认为,研究诈骗罪,不能脱离司法实践。刑法学是一门应用性很强的学科,只有空洞、枯燥的理论,不重视对司法实践的指导作用,这样的理论便失去了生命力。诈骗罪研究也是如此。面对诈骗罪高发、多变、猖獗的犯罪态势,面对司法实践中认定、处理诈骗罪的疑难困惑,笔者注重研究诈骗罪在实际中出现的问题,运用大量的案例分析方法,重点予以解决。理论上高屋建瓴,密切联系实际,力争使论文成为诈骗罪的办案指南。

  笔者总共分析了45个案例,这些案例,绝大多数来源于《检察日报》。笔者对这些案例进行了内容分析。

  “内容分析是这样一种研究技术,它对各种信息交流形式的明显内容进行客观的、系统的和定量的描述?quot; 它是一种规范的方法"其主要目标通常是决定内容中某一项目的频数,或者决定某一类别在整个内容中所占的比例,等等,并可以对这些定量的结果进行分析。”本论文的案例大多数来源于《检察日报》,笔者对《检察日报》所刊登的部分诈骗罪案例进行内容分析,论述诈骗的罪与非罪、此罪与彼罪的认定。在分析的时候,为了客观、公正,笔者基本上保留《检察日报》刊登这些案例的原貌,然后进行评析,摆出自己的观点,或赞同,或反对,或补充。

  选择《检察日报》是出于以下几个方面的考虑:首先,《检察日报》是笔者在基层检察院挂职期间的必读报纸。它给笔者传递大量的信息,同时也给笔者许多启迪。其次,《检察日报》具有极强的权威性、时效性和专业性,这是其他媒介所无法比拟的,也是无法替代的。再次,《检察日报》所刊登的关于诈骗罪的案例,具有代表性和典型性,而且其理论分析也很有深度。最后,这些案例全部来自司法实践,鲜活、生动、形象、直观,通过对这些案例的分析,有助于笔者进一步研究诈骗罪中的疑难、争议问题。

  本文进行内容分析的的案例,是笔者从2003年1月1日到2005年12月31日这三年的《检察日报》精心挑选的案例。需要说明的是,《检察日报》所刊登的关于诈骗犯罪的案例并不都是本文的研究对象,笔者从大量的有关诈骗犯罪的案例中,筛选出符合论文写作要求的典型案例。这些案例,主要是说明诈骗罪的犯罪构成、诈骗罪的司法认定中的疑难问题,帮助进一步分析诈骗罪的构成、罪与非罪的区别、此罪与彼罪的认定等理论问题。另外,论文的个别案例来源?quot;正义网"、《人民检察》杂志以及《北京青年报》,作为笔者论述诈骗罪的补充材料。

0.2.2 比较研究
  笔者认为,欲研究诈骗罪,不仅要立足中国国情,而且要放眼世界;既要扎根诈骗罪的本土资源,又要借鉴国外的理论、实践。笔者认为,我国关于诈骗罪的理论是水,目前关于国外诈骗罪的理论是油,油漂在水上,无法交融;理想的状态应该是中国理论为水,国外理论是乳,水乳交融,融合在一起。笔者研究诈骗罪,对国外的刑法理论,取其精华,取优去劣,切合我国司法实际,真正做到为我们所用。力争做到中外刑法理论融会贯通,有机结合,汲取国外关于诈骗罪的合理、科学之处,完善我国诈骗罪的立法。

0.2.3 系统分析
  用系统分析方法研究刑法学,我们可以将整个刑法视为一个系统,也可以将刑法某个单元视为一个系统。 据此,用系统分析方法研究诈骗罪,可以将诈骗罪整体视为一个系统,也可以将诈骗罪之下诈骗罪的概念、诈骗罪的犯罪构成、诈骗罪的认定、诈骗罪的犯罪形态、诈骗罪的刑事处罚、诈骗罪的立法完善等问题,作为独立的系统加以研究。笔者运用系统分析方法,以诈骗罪整体研究为逻辑起点,以诈骗罪的构成、认定与完善为重点内容,既独立成章,又浑然一体;全面铺陈而又突出重点,围绕中心而又主次分明,论述透彻而又详略得到,系统地阐述诈骗罪。

0.3 诈骗罪的研究思路
  什么是法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”,什么又是诈骗罪的“骨髓”和“皮囊”,笔者常常思考这个命题。选择“诈骗罪”这个不新颖、不时髦的命题作为博士论文选题,如何写出新意,怎样体现论文的原创性和学术价值,笔者深感压力巨大。

  “博士学位论文只是一个必须完成的任务,既然如此,如何顺利过关就是非常重要的。所谓策略,就是完成某一既定目标的最佳方式。对于博士论文而言,它的策略就是一种以平稳而求顺利过关。”笔者并不避讳"顺利过关"的起码要求,但笔者思考,用什么样的研究思路,体现论文的原创性和学术价值,以出色地完成写作任务,交上一份满意的答卷?

  鉴于目前诈骗罪的研究现状,笔者打算沿袭“常规”的写法。目前关于诈骗罪的理论争议非常多,分歧也很大,但考虑笔者的学术积累和理论功底,盲目推翻,标新立异,不符合实事求是;尊重传统,可能是更明智的选择。对于约定俗成的理论,如诈骗罪的构成要件,尽量采用通说,以更多的笔墨去论述诈骗罪四个构成要件中急需解决的问题。笔者重点论述诈骗罪的认定,论述诈骗的罪与非罪、诈骗罪与特殊诈骗罪、诈骗罪与相关犯罪的界限等问题,力争解决在司法实践和理论上对诈骗罪认定存在的重点、疑难、复杂问题。笔者对诈骗罪的概念阐述自己的看法,对诈骗罪的犯罪构成提出自己的观点,归纳、总结诈骗罪的司法认定,力求在理论上立足的同时更贴近司法实际。对于诈骗罪的形态,包括停止形态、共犯形态、罪数形态,以及诈骗罪的刑事处罚,笔者认为这些问题理论界基本上达成共识,故而简要论述这些问题。因此,研究诈骗罪,不求面面俱到,只求重点突出;不是浮光掠影,而是挖掘其深度、广度。用平实的语言,深入浅出地阐述枯燥的理论;用鲜活的案例,生动地分析诈骗的罪与非罪、此罪与彼罪的认定。介绍国外关于诈骗罪的刑法理论,完善我国现行刑法对诈骗罪规定存在的弊端,力争设计出符合我国司法实际的诈骗罪立法模式。笔者在写作过程中遵循、贯彻这些思路。

第1章 诈骗罪概述

  在本章,笔者概要论述我国诈骗罪的立法沿革、国内外诈骗罪的立法模式、诈骗罪的概念等问题。

1.1 我国诈骗罪立法的历史考察
1.1.1 旧中国诈骗罪立法之沿革
  诈骗罪,又称诈欺罪,是个既古老而又对社会危害较大的侵犯财产罪之一。诈骗罪同其他犯罪一样,不是自人类社会产生就有的,而是伴随着私有制、阶级、国家的产生而出现的。正如恩格斯在考察了私有制国家的起源后指出:"最卑下的利益--庸俗的贪欲、粗暴的情欲、卑下的物欲、对公共财产的自私自利的掠夺--揭开了新的、文明的阶级社会;最卑鄙的手段--偷盗、暴力、欺诈、背信--毁坏了古老的没有阶级的氏族制度,把它引向崩溃。" 也就是说,在剥削阶级社会里,统治阶级为维护其阶级统治,就必然将危害其阶级统治的诈骗行为,在作为维护其阶级统治工具的刑法中,明确规定为犯罪并予以严厉的刑罚处罚。

  诈骗行为为我国历代奴隶、封建王朝刑法所禁止,在立法上经历由不全面到逐步细致完善的发展轨迹。《洪范》是夏禹时期所制定的成文刑法典。据宁汉林先生考察,在《洪范》第二篇中有“二曰言”这么一种减轻处罚的罪名,其中的“言”就是背信争财的意思,也就是侵吞和诈取。所谓诈取,如欠人财物而不承认,或者谎称他人欠自己的财物,或者以诈言骗取他人财物之类。宁汉林教授说:“以侵吞、诈取作为减轻处罚的罪名,从刑法史来考察,依据现在史料,确实是始见于《洪范》”

  我国关于诈骗罪的刑事立法由来已久。早在奴隶时代的西周王朝,就有关于诈骗罪及其处罚内容的法律规定的记载,如《尚书·费誓》中的“窃马牛,诱臣妾,汝则有常刑。”这里的“诱臣妾”是指用诈骗的方法把奴隶拐骗走。据现有资料证明,这可以说是我国最早的有文字记载的将诈骗罪以立法形式规定下来、予以定罪和处罚的法律规范。

  到了三国两晋南北朝时期,对诈骗罪的立法越来越规范,不仅明确规定了诈骗罪的概念,如《恶书·刑法志》给“诈”定义为:“背信藏巧谓之诈。”而且将诈伪犯罪从盗律中分离出来,独立为一篇。另外,北魏律共二十篇,其中一篇即为诈伪罪;北齐律共十二篇,第六篇即为诈伪篇。

  作为中国封建法律之大成的《唐律》,对诈骗罪规定得更为具体明确和详细。《唐律》共十二篇,第九篇为诈伪律。根据《唐律》的有关规定,对诈骗罪的认定和处罚分别有以下几种情况:一是诈欺官私财物的。《唐律·诈伪律》规定:“诸诈欺官诈私,以取财物者,准盗论。知情而取者,坐赃论;知而买者,减一等;知而为藏者,减二等。”二是诈伪官私文书求财的。《唐律·诈伪律》规定:“诸诈官私文书及增减,欺妄以求……者,准盗论;赃轻者,从诈伪文书法。”三是诈疗疾病取财的。《唐律·诈伪律》规定:“诸医违方诈疗病,而取财物,监临之丁凡人,各依本法,以盗论”。四是诈除去死免官户奴婢的。《唐律·诈伪律》规定:“诈、去、死、免官户奴婢及私相博易者,徒二年;即博易赃重者,从贸易官物法”。 由此可见,《唐律》对诈骗罪的认定和处罚原则是相当完备和明确的。

  元朝《大元通制》对诈伪罪规定的刑罚是十分严酷的,凡是主谋伪造符宝及受财铸造者,皆处死刑。伪造制敕与伪造符宝同样治罪。在制书中妄加增减者,处死刑。伪造省府印信文字,但犯制敕者处死刑,禁伺官诈传上旨者仗一百,除名不叙。伪造宝钞从首谋以至制造者和同情者,皆处死刑,并没收家产。两邻知而不首者,仗七十七。伪造宝钞罪应死者,虽亲老无兼丁,不听上请。

  明律《大明律》刑律十一卷对诈伪罪作了专门规定。其中在《贼盗》中规定:“凡用计诈欺官私以取财物者,并计赃准窃盗论,免刺。若期亲以下自相欺诈者,亦依亲属相盗律,递减科罪。若监临主守诈取所监守之物者,以监守自盗论。未得者,减二等。若冒认及诓赚局骗拐带人财物者,亦计赃准窃盗论,免刺。”

  清律沿袭明律,对诈骗罪亦作了具体明确的规定,尤其是清末制定的《大清新刑律》,在我国封建社会的法律中,第一次把伪造货币罪、伪造度量衡罪、伪造文书印文罪等具有诈骗性质的犯罪与诈欺取财罪分离,单独规定了诈欺取财罪。根据《大清新刑律》的规定,凡诈欺取财或为他人处理事务中图利,或乘人未满16岁或精神错乱之际,取得财产上不法之利益,官员利用职务从中图利,均属诈欺取财罪,分别处以二等或三等有期徒刑。如系御物,处无期徒刑或二等以上有期徒刑。

  国民党政府1928年刑法将诈欺及背信罪规定为一章。1935年刑法则又将诈欺背信及重利罪规定在一章。该法典第339条规定:“意图为自己或第三人不法之所有,以诈欺使人将本人或第三人之物交付者,处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罚金。以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者,亦同。前二项之未遂犯罚之。”第340条规定:“以犯前条之罪为常业者,处1年以上7年以下有期徒刑,得并科5000元以下罚金。”第341条规定:“意图为自己或第三人不法之所有,乘未满20岁之人知虑浅薄,或乘人之精神耗弱,使之将本人或第三人之物交付者,处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罚金。以前项方法得财产上之不法利益,或使第三人得之者,亦同。前二项之未遂犯罚之。”从内容上看,同1928年刑法关于诈欺罪的规定大致相同。现代台湾地区刑法学者一般将台湾地区现行刑法(即1935年刑法)规定的诈欺罪分为诈欺取财罪、诈欺得利罪、常业诈欺罪和准诈欺罪四种。

1.1.2 新中国诈骗罪立法之嬗变
  中华人民共和国成立后,国家立法机关十分重视诈骗罪的立法。1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》分则第6章规定了侵犯国有或公有财产罪,并在第80条规定了骗取国有财产罪。该条规定,骗取、侵占,或窃占国有、公有财产者,处6月以上5年以下监禁,并可酌处罚金。情节特别严重者,并可没收其财产的全部或部分。第11章规定了侵犯私有财产罪,并在第142条规定了诈欺罪。该条规定,以诈欺方法骗取他人财物者,为诈欺,处3年以下监禁或批评教育。以诈欺为常业者,或共同诈欺中的主要分子,处3年以上5年以下监禁。1952年制定的《中华人民共和国惩治贪污条例》中,对国家工作人员利用职务之便骗取国家财物的行为,规定以贪污论处。自1950年起,每次刑法草案中均有诈骗罪的规定。1979年《中华人民共和国刑法》的颁布,标志着我国刑事立法进入崭新的历史时期。1979年刑法在吸收历次刑法草案尤其是1963年刑法草案(即第33稿)的基础上,在第151条、第152条与盗窃、抢夺罪一起,规定了诈骗罪。1979年刑法第151条规定,盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。第152条规定,惯窃、惯骗,或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。

  20世纪80年代以后,随着改革开放的逐步深入和经济的迅猛发展,诈骗犯罪发生巨大变化,诈骗手段不断翻新,诈骗伎俩花样百出,骗取钱财的新的诈骗犯罪不断出现,如集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗、合同诈骗、骗取出口退税等,诈骗数额也越来越大。面对不断涌现的新的诈骗犯罪,1979年刑法对此显得力不从心,打击不力,对诈骗罪的修改和完善迫在眉睫。为打击、惩治这些新型诈骗犯罪,1992年9月4日全国人民代表大会常务委员会颁布《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》,将企业事业单位骗取出口退税行为从诈骗罪中分离处理,独立成罪。该《补充规定》规定:"企业事业单位采取对所生产或者经营的商品假报出口等欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额在1万元以上的,处骗取税款5倍以下的罚金,并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,而对前款规定以外的单位或者个人骗取国家出口退税款的,仍按照诈骗罪追究刑事责任,并处骗取税款5倍以下的罚金;单位犯本款罪的,除处以罚金外,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员按照诈骗罪追究刑事责?quot;。紧接着,1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗从诈骗罪分离出来,独立成罪。这对于打击一专门手段诈骗的犯罪起了很好的作用。但利用合同诈骗、政府债券诈骗仍属于诈骗罪的一种具体行为表现,未单独成罪。

  1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过修订的《中华人民共和国刑法》,对1979年刑法作了全面修改,也对诈骗罪作了相应的修订。刑法第266条规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。”归纳起来,1997年刑法对诈骗罪作了如下修改:一是将1979年刑法第151条、第152条中关于诈骗罪的规定集中在一条加以规定;二是将数额巨大与情节严重,数额特别巨大与情节特别严重相并列;三是对数额较大的诈骗罪的法定最高刑由原来的有期徒刑5年调整为有期徒刑3年,将数额巨大或者情节严重的法定最低刑也由5年调整为3年;四是对数额较大的处罚增加并处或者单处罚金;对数额巨大或者有其他严重情节的处罚增加并处罚金的规定;对数额特别巨大的或者情节特别严重的处罚增加并处罚金的规定;五是取消了惯骗罪;六是鉴于本法对一些特殊诈骗行为已经单独设立罪名并作了专门规定(即规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪、合同诈骗罪等),因此刑法第266条还规定:"本法另有规定的,依照规定"。综上所述,1997年刑法的规定,使诈骗罪的立法更加完善,为有效地打击、惩治和预防诈骗罪提供了更加有力的法律武器。

 

1.2 国内外诈骗罪的立法模式
1.2.1 外国诈骗罪的立法模式
  诈骗罪作为侵犯财产罪的一种,诈骗罪的种类也是形形色色,各国刑法对此规定不一,简繁不同。但总的来说有两种立法形式:一种是单一模式,一种是分立模式。单一模式是只概括规定一种诈骗罪,以包容社会生活中的所有诈骗犯罪现象。例如,俄罗斯刑法就是采取这种立法形式,该法除第159条规定了普通诈骗罪外,未在其他条文中规定特别诈骗罪。

  分立模式是在普通诈骗罪之外,还另外规定有特别诈骗罪。例如,日本除规定诈欺罪之外,只规定了准诈欺罪(诱惑取财罪)与电子计算机使用诈欺罪两种特别诈骗罪。 但是,也有许多国家对特别诈骗罪的具体种类规定得很多。例如,德国刑法规定有诈骗救济金罪、诈骗保险金罪、骗取货物或入场券罪、信贷诈骗罪 。奥地利刑法规定有诈骗罪(第146条)、严重的诈骗(第147条)、职业性诈骗(第148条)、支付的骗取(第149条)、因贫困而诈骗(第150条)等 。大陆法系的国家,多采取这种立法模式。

  英美法系国家也是采取第二种立法模式,即分立模式。在英美刑法中,其习惯法称诈骗罪为欺骗罪,而其制定法上则称之为诈欺罪。诈欺罪是指以欺骗的意图,用捏造虚构事实的方式取得他人财物的行为。如英国1968年《盗窃罪法》第15条规定:“凡以任何欺骗手段,诈取属于他人的财产,意图永远剥夺他人对财产的所有权,就犯了应起诉罪,可科处10年监禁。”英国后于1978年《盗窃罪法》又增加了骗取服务罪和通过诈欺逃避债务责任罪两个罪名,另外还有骗取财产罪、骗取金钱利益罪、欺诈罪等。 美国刑法规定了诈骗罪的几种形式,如假支票(bad check)、滥用信用卡(misuse of credit card)、假广告(false advertising)、设骗局(confidence game)、计算机犯罪(computer crime)等几种形式。

  纵观社会主义、大陆法系、英美法系一些主要国家的立法,可以看出,尽管由于各国国家的经济、政治、文化以及历史传统的不同,对诈骗罪所规定的罪名、立法方式、构成要件以及刑罚等也不尽相同,但仔细考察,它们之间有许多共同点,主要表现为:

  第一,所有国家的刑法,均以专章或专条规定诈骗罪。

  第二,在资本主义国家的刑法中,绝大多数国家的刑法所规定的诈骗罪的侵害对象仅限于公民个人私有财产。例如日本、英国、美国等国的刑法典。相反,在社会主义国家的刑法典,均明确规定公私财物为诈骗犯罪所侵害的对象,并且突出保护社会主义公共财产。

  第三,一些国家的刑法仍将诈骗行为视为盗窃行为的一种形式作出规定,有些甚至按盗窃罪的标准来处理。如英国1968年和1978年的《盗窃罪法》就是如此。

  第四,许多国家的立法对诈骗罪规定得比较具体详细,不仅规定了一般诈骗罪,还规定了多种特殊形式的诈欺犯罪。例如《瑞士刑法典》第148条、第150条、第151条、第163条、第164条等,分别规定了诈欺罪、诈骗食宿罪、骗取给付罪、保险诈欺罪、诈欺破产罪等等。   甚至有些国家还在诈骗罪中再分诈欺取财罪与诈骗得利罪等,如日本刑法典第246条第1款和第2款之规定,便是如此。

  第五,绝大多数国家的刑法典,对诈骗罪的数额,均未作明确的规定,而仅规定了“他人财物”、“财产”、“财产权”或者“财产上的不法利益”或者“引起损失”和“后果严重”等等。如日本、英国、美国等均是如此。

  1.2.2 我国诈骗罪的立法模式
  我国诈骗罪的立法模式也经历了从单一模式到分立模式的变革。我国1979年旧刑法采取上述第一种立法形式,只概括规定了一种诈骗罪;1997年新刑法则采取后一种立法形式,除在分则第五章侵犯财产罪之中规定普通诈骗罪之外,又在第三章破坏社会主义经济秩序罪中第五节金融诈骗罪设专节规定了金融诈骗罪,具体包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等八种罪名,另外还规定了合同诈骗罪、骗取出口退税罪、招摇撞骗罪以及冒充军人招摇撞骗罪。此外,还规定了组织和利用会道门、邪教组织利用迷信诈骗财物的,按诈骗罪的规定定罪处罚。

  也就是说,我国刑事立法对于诈骗罪规定得比较详细,不仅规定了一般诈骗罪,还规定了多种特殊形式的诈骗罪。笔者认为,这种立法方式和条文设计是可取的。毋庸讳言,目前关于诈骗罪的立法存在一定弊端,亟需完善和改进。

1.2.3 国内外诈骗罪立法模式之比较
  比较以上两种立法形式,应该说是各有利弊,没有绝对合理的,只有相对合理的。只概括规定一种诈骗罪的立法形式,可以把行为人分别实施的各种诈骗活动概括规定为一个诈骗罪,认定起来容易,便于操作。但是,对于从事几种诈骗活动与从事一种诈骗活动在定罪上毫无差别,有些不合理,并很难做到罪刑相适应。在普通诈骗罪之外另设特别诈骗罪的立法形式,便于把不同的诈骗犯罪区别开来,并给予不同的刑罚处罚,能更好地体现罪刑相适应原则。但是,在认定时存在两难:如果行为人实施了多种诈骗犯罪行为,既构成了普通诈骗罪,又构成了多种特别诈骗罪,定一罪还是数罪?如果定一罪,有违罪刑法定原则;如果分别定罪处罚,就要分别收取数罪的证据、分别计算数罪的犯罪数额、分别考虑不同的情节、分别判处不同的刑罚,最后还要按一定的数罪并罚原则来确定具体执行的刑罚,这无形中加大了司法工作人员的工作难度,也不利于实际操作。

  笔者认为,我国目前关于诈骗罪的立法模式,总体来说还是比较科学、合理的。我国刑法第266条规定了诈骗罪,另外还规定了金融诈骗罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪等特殊形式的诈骗罪,比较科学。针对司法实践中出现的新的诈骗犯罪,如诉讼诈骗、破产诈骗、无钱食宿、利用计算机诈骗、利用自动设备诈骗等犯罪形式,有人建议增设新的罪名。笔者认为,它们都是诈骗罪的表现形式,根据符合罪刑法原则的解释原理,按照诈骗罪对它们定罪量刑,是没有问题的,没有必要再增设新的罪名。

  但是,随着时代的变革、社会的进步、经济的发展,关于诈骗罪的缺陷逐渐暴露出来。笔者认为,我国刑法第266条尚不够完善,存在缺陷,主要表现在定罪标准、罪状表述以及法定刑的完善三个方面,急需从立法上对诈骗罪加以完善。笔者将在论文第八章诈骗罪的立法完善,专章论述诈骗罪的立法完善问题。

1.3 诈骗罪的概念
1.3.1 学术界对诈骗罪概念的不同表述
  诈骗罪有广义的诈骗罪和狭义的诈骗罪两种分类。广义的诈骗罪不仅包括我国刑法第266条规定的(普通)诈骗罪,还包括金融诈骗罪和合同诈骗罪;狭义的诈骗罪仅指我国刑法第266条规定的诈骗罪。本文所研究的诈骗罪指狭义的诈骗罪。我国1979年刑法第151条、1997年刑法第266条都是采用较为简单罪状之立法方式对诈骗罪做出规定,至于诈骗罪的概念是什么,对诈骗罪的概念应当如何表述和概括,并没有明文规定。因而在各种刑法教材、著作及一些论文中,对诈骗罪的概念之概括和表述,众说纷纭,各执一词。关于诈骗罪的概念,主要有以下几种:

  1. 诈骗罪是用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法将数额较大的公私财物非法占为己有的行为。 该观点强调行为人将骗取财物占为己有。

  2. 诈骗罪是指以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。 该观点强调行为人的客观特征。

  3.诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。 该观点强调行为人的主观目的和客观行为特征,在当时是通说,很多教材、著作和论文都采用这一概念。

  4.诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,使财物的所有人或保管人信以为真,从而骗取公私财物数额较大的行为。 该观点强调被害人的主观方面因素。

  5.诈骗罪是指非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,使受害人陷入错误,骗取数额较大以上的公私财物的行为。 该观点与第三种观点相似。

  6.诈骗罪,又称欺诈罪或诈欺罪,是指采用欺骗或欺诈手段骗取他人财物或财产上的利益,因而给他人造成财产损失的行为。 该观点强调财产利益也是诈骗罪的侵犯对象,并强调被害人因此造成财产损失。

  7.诈骗罪,是指以不法所有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。 该观点强调行为人的主观目的,并强调诈骗的数额。

  上述关于诈骗罪概念的共同点是强调了行为人以虚构事实或隐瞒真相的方法或手段进行诈骗;主要的争议在于行为人的主观目的是占为己有、非法所有还是不法所有,侧重强调行为人的客观行为方式,还是强调行为人的客观行为特征或被害人方面的特征。可以想象这些观点在我国刑法学界有多么大的影响,同时也反映了在诈骗罪概念这个简单问题上存在的混乱局面。

1.3.2 诈骗罪概念的重新界定
  上述几个概念各有侧重,基本符合给诈骗罪下定义的要求,但都存在不尽如人意的地方。鉴于我国目前的立法模式,准确、科学地给诈骗罪下个定义,的确很难。笔者认为,要给诈骗罪下个比较准确的定义,必须根据哲学关于概念的定义,结合刑法理论和司法实践来加以确定。从哲学上看,概念是客观事物的反映,也是揭示事物特有属性的思维方式;从逻辑的角度讲,概念又有内涵与外延。笔者认为,诈骗罪的概念应该既科学地揭示诈骗罪的内涵与外延,又符合刑法理论和司法实践,容易认定,便于操作。关于诈骗罪的概念,要强调行为人以虚构事实或隐瞒真相等方法或手段进行诈骗;突出行为人非法占有的主观目的;指出诈骗罪的对象不仅包括财物,而且还包含财产性利益;数额不是诈骗罪成立的唯一标准,情节在诈骗罪的构成中同样意义重大。

  因此,笔者关于诈骗罪的定义是:
  “诈骗罪是指非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,使他人陷入错误,而骗得他人财物或财产性利益,数额较大或者情节严重的行为。”

  笔者认为,此概念科学、准确、全面地揭示了诈骗罪的内涵和外延。它强调了诈骗罪的"非法占有"的目的,又指出诈骗罪的对象是“财物或者财产性利益”,同时指出诈骗罪的表现形式是“采用虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,使他人陷入错误”,明确诈骗罪的构成不仅包括数额,而且还包括情节,因而是科学的、合理的。对于诈骗罪概念所涉及的诸多问题,笔者将在论文中予以具体论述。

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