论我国职务作品法律制度的完善
北京长济律师事务所 博士律师郑其斌 律师马天轶
【摘要】职务作品制度作为著作权法中有关权利归属与分配的重要制度，其制度设计应当注重激励作品创作、促进作品传播的价值实现，并考虑到作者的劳动者身份。在职务作品的认定上应当对“工作任务”进行严格的界定，只限于单位明确交付的具体创作任务，完成作品的作者可以是与本单位有劳动关系的劳动者，也可以是受劳务派遣单位派遣到本单位工作的劳务派遣人员。在双方的利益分配上，就一般职务作品应当明确单位的免费使用权，并对利益分享的约定机制予以限制；就特殊职务作品，应当取消奖励制度，建立收益分享机制。
【关键词】职务作品 工作任务 利益分配机制
职务作品制度是著作权法中的一项重要制度，它不仅调整作者、著作权人与社会公众之间就作品所发生的关系，而且调整职务作品创作的相关者，即作者与所在单位之间的利益关系。我国目前对于职务作品的研究还不是十分深入，在2001年《著作权法》修改中也基本上未对该制度予以修改，仍保留着1990年著作权法制定之时的原貌。但这并不表明，我国职务作品制度已经十分完备。相反，职务作品的认定及其利益分配机制仍然存在较大的模糊性和不合理性，在正在筹备中的《著作权法》第二次修订中，应当对有关问题进行探讨。
一、职务作品的制度目的及其启示
著作权法是保护创作者权利的法律，因此著作权法保护的对象是创作者，作者享有著作权是天经地义的规则。但是随着社会经济的发展，受雇于人是很多作者的生活常态，雇主也有雇佣他人为自己创作作品之需求，为了兼顾双方的利益，始有创设职务作品制度之必要。考查职务作品制度的目的，是正确进行职务作品制度设计的重要前提。
1．激励作品的创作
作品的创作需要创造性智力劳动和必要的物质技术条件的投入，有些作品的完成中物质技术条件还起到了关键性的作用，对作品创作的激励需要从这两个角度进行。职务作品制度的目的就在于平衡作者和其受雇单位之间的利益关系，使双方都愿意积极投入成本进行创作，从而使社会能够获得更多的优秀作品，促进文艺繁荣。
2．促进作品的传播
促进作品的传播是著作权法律制度的一个重要目的，职务发明制度也不例外。在作品的传播中有两个因素比较重要：一是著作权人的传播能力。著作权人有传播意愿，还必须有相应的传播能力，因为传播需要一定的技术手段和经济实力。这也是很多创作者选择与一些具有传播能力的组织合作的原因。二是有关法律程序是否方便。复杂的法律程序可能导致传播效率的低下。例如演绎作品的著作权人可能有多个，作品传播的控制权掌握在若干主体手中，此时进行传播就要经过多个许可程序。法律将电影作品的著作权赋予给制片者，而非从事创作的人，也有这方面的考虑。著作权法有鼓励传播的目的，职务作品制度的设计应当考虑作品的传播问题，有些时候为了易于传播，将某些作品的著作权赋予给单位不失为一个好的办法。
3．对创作人的劳动者身份的关注
作者和单位的合法权益都应当得到保护，但职务作品的相关主体作者与单位之间具有特殊的关系，这一点与委托作品、合作作品均有不同。在职务作品制度设计中应当注意到两者之间劳动法律关系的特殊性，采取有力措施保障作为劳动者的作者的利益。
职务作品的制度建构应当从著作权法和劳动法的双重角度出发，设计出既符合著作权法鼓励创作和传播的目的，又充分考虑作者的劳动者身份，公平合理分配作者和单位之间的利益的公正而又高效的制度。
二、职务作品的认定
关于职务作品的概念，学说和立法上大多是从职务作品的认定上做出的界定，我国立法也不例外。因此职务作品的认定与职务作品的概念相互关联，要明确职务作品的概念，就必须要理清职务作品的范围，因此职务作品的认定是职务作品制度的首要问题。
（一）关于工作任务
我国著作权法规定的职务作品，即是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。《著作权法实施条例》（2002）对其中的“工作任务”进一步界定为“公民在该法人或者该组织中应当履行的职责”。美国版权法第101条也规定，典型的雇佣作品就是雇员在其工作范围内所完成的作品。因此职务作品界定的首要问题是界定“工作任务”，即何为完成本单位的工作任务所创作的作品。
1．“工作任务”的解释
所谓工作任务，一般认为是雇员依据劳动合同或者单位的安排而从事的本职工作。既包括劳动合同中明确约定的雇员的职责，也包括虽然在劳动合同中没有明确约定，但单位依法交付给雇员从事的工作（这通常通过书面或口头任务通知书的形式体现，以下统称“任务书”）。但具体来看，对其范围的认定又有一些争议。
首先，“工作任务”是否需要明确界定雇员有进行作品创作的义务。有的劳动合同或任务书中明确规定，某雇员的工作任务就是进行某方面的创作工作，目的是获得某方面的作品，甚至明确指向某项具体的作品。也有的劳动合同或任务书中并没有安排雇员从事创作工作。在这种情况下，雇员没有从事创作的义务，但雇员在从事本职工作过程中完成了与本职工作相关的作品。对于前者，雇员的工作任务就是进行创作，完成作品，所获成果属于执行本单位的任务所完成的作品当无疑问。但是对于后者是否属于执行本单位的任务完成的作品，则不无疑问。对此，应从双方的主观态度和客观表现进行判断。单位下达任务具有明确意图，其意在于明确劳动者的本职工作。如果单位没有给雇员下达进行作品创作的任务，雇员只要完成了劳动合同中约定、任务书中依法规定的岗位职责，即已经完全履行了职务。至于其在完成本职工作过程中进行了相关的作品创作，这是作者自主进行创造性智力劳动的结果，而不是为了完成本单位的工作任务，因此不属于执行本单位的任务完成的作品。
其次，产生职务作品的工作任务必须明确具体地指向某项作品的完成。如果工作任务笼统地界定为从事作品创作，那么其所完成的作品也不属于职务作品，否则受雇人员的所有作品都成为职务作品，这将极大损害雇员利用业余时间创作的积极性。例如大学教师有从事科研工作、发表论文的任务，但是单位对具体作品的创作并无指示，那么大学教师完成的作品就不属于职务作品。但如果该教师领受学校安排的某项具体任务进行创作，从而完成的作品就属于职务作品。这就要求，单位如果要获得职务作品，必须加强创作的管理工作，比如建立立项制度，通过单位立项的，则为单位交付的工作任务，获得的作品也就是职务作品。
因此，应当将“工作任务”，界定为劳动合同约定或者用人单位依法明确规定的要求雇员从事具体作品创作的工作职责，严格区别完成工作任务所创作的作品和在执行工作任务过程中所完成的作品。后者既包括了执行完成工作任务所创作的作品，也包括在完成本职工作过程中，雇员自主完成的作品创作。
2．职务作品与单位的业务范围
有人提出，构成职务作品的作品必须与单位的业务范围有关，否则不能构成职务作品。因为此时交付的工作任务可能违背了作者的自由意志。这一说法从保护劳动者的角度来说，无疑是合理的。但是这排除了单位超出业务范围交付创作任务的可能情形，对单位来说是不公平的，同时所提出的理由也并不充分。避免作者意思不自由，保护作者权利的出路应当是如何限制“工作任务”的范围，而不是根据单位的业务范围绝对排除该种作品成为职务作品的可能性。
（二）作者的范围
虽然法律没有明确的规定，但职务作品的创作者原则上应当是本单位的工作人员，因为既然强调是完成工作任务，此处工作任务宜作劳动法上的解释，是作者依据劳动法而承担的工作任务。因此，职务作品的作者与本单位应当存在劳动关系。没有劳动关系，也就谈不上工作任务，不能按照职务作品来处理，但是有几个特殊的情况应当明确。
1．关于兼职人员。兼职人员有两份以上工作，在两个以上单位接受工作任务，其在主体上符合职务作品的要求。问题是在于兼职人员完成的职务作品，所对应的单位是哪一个？这就要看工作任务的归属，其完成的作品属于执行哪个单位的工作任务，则该职务作品即对应于该单位。这也反证了在“工作任务”指派中应当有明确、具体的创作任务，否则在职务作品的认定将会遇到麻烦。
2．关于劳务派遣人员。依据劳动合同法的规定，劳务派遣人员是指由劳务派遣单位派遣到用工单位，接受用工单位的工作任务而从事劳动的人员。劳务派遣人员与劳务派遣单位订立劳动合同，与用工单位不订立劳动合同，但其具体从事的工作是来自于用工单位，而非劳务派遣单位。由于种种原因，劳务派遣是我国现阶段用工的一个重要组成部分，劳务派遣并不只限于体力劳动，一些大型国家级新闻单位的工作人员，包括创作人员也可能属于劳务派遣人员。我国著作权法修订时对这类人员的职务作品问题应当做出规定。
劳务派遣人员的特殊性在于，其与劳务派遣单位是“有关系无劳动”，而与用工单位是“有劳动无关系”。如果将劳务派遣人员的职务作品对应于用工单位，不符合职务作品的作者应当是用人单位的工作人员，两者存在劳动关系的认识；而将劳务派遣人员的职务作品对应于劳务派遣单位，则不符合“完成工作任务”的要求。也有学者以“双重劳动关系说”来界定劳务派遣中的三方关系，但这仍然存在一项职务作品对应两个劳动关系的问题。考虑到职务作品制度的设置目的是平衡和维护对作品的完成进行投入的劳动者和用人单位双方的利益，以及劳务派遣制度中单位的作用和角色，应当认为劳务派遣人员所完成的职务作品是完成了用工单位的工作任务，劳务派遣单位并未对劳务派遣人员的实际工作进行指派，因此该类职务作品所对应的单位应当是用工单位，而不是劳务派遣单位。
三、职务作品中作者与单位利益分享机制
职务作品中作者与用人单位都投入了成本，其中作者投入了创造性智力劳动，以自己的意志创作完成作品，而用人单位投入了物质技术条件，包括为作者支付工资、提供创作必需的物质条件、技术资料，法律有必要在两者之间合理地分配利益。利益的分配在两个方面展开：一是权利归属，即职务作品的著作权归谁所有；二是收益分配，即行使著作权所获得的收益如何分配。由于大陆法系国家和英美法系对著作权基础认识的差异，大陆法系一般规定职务作品的著作权属于作者，而英美法系则一般规定职务作品的著作权属于单位。两大法系的相关国家也在不断调整自身规则，以相互靠近。我国虽然属于大陆法系国家，但力求能采两大法系之长，作出更恰当的规定。
（一）权利归属
依据著作权法原理以及著作权法的规定，著作权原则上属于作者。职务作品的作者是单位的工作人员，但由于单位为该作品的完成进行了投入，因此著作权的权利归属上应当考虑到单位的利益。理论上根据职务作品的著作权主要属于作者还是单位，将职务作品分为一般职务作品和特殊职务作品，我国著作权法也依此做出了规定，有必要对这两种职务作品进行分析。
1．一般职务作品
一般情况下，在作品完成中，起到关键性作用的是作者的创造性智力劳动，对物质技术条件的需求较少，或者物质技术条件不是完成作品的关键要素，但单位毕竟进行了组织工作和一些物质投入，因此我国著作权法在规定著作权归属于作者的同时，也规定单位享有在其业务范围内的优先使用权和两年内的独占使用权，即作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
这一规定有一个小的瑕疵就是对“优先使用”是否是免费使用，未予明确，在著作权法修订时应当明确规定。单位投入成本进行创作的主要目的就在于能够使用该作品，因此其无需经过作者许可的、免费的优先使用权是其应当享有的权利。
2．特殊职务作品
我国著作权法特别规定了特殊职务作品，即在两种情况下的职务作品，作者只享有署名权，而单位享有其他著作权：一是主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；二是法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。法律法规另有规定，自不待言，典型者如《计算机软件保护条例》的规定，法国著作权法也规定执行职务完成的软件及文档的财产权利属于雇主。在这里需要讨论的是第一项的规定和第二项中的合同约定问题，对前者，可称之为法定特殊职务作品；对后者，可称之为约定特殊职务作品。
（1）法定特殊职务作品的构成条件分析
根据著作权法的规定，法定的特殊职务作品有两个条件：一是主要利用单位的物质技术条件，二是由单位承担责任。前一条件的规定是考虑到物质技术条件在该类作品完成中的重要，甚至关键性的作用。而后一条件的规定则有待商榷。
此处“责任”是指何种责任？第一个理解就是作品的创作构成侵权而引起的责任。作品创作构成侵权，即作品的内容侵犯他人著作权、人格权等。此时作品的创作是作者的行为，依据侵权法，这应当由作者自己承担责任，如果作者的行为是职务行为，则应当由单位承担责任。这一规定是来自于侵权法，而非著作权法，并不因为著作权法上的规定而使侵权责任由法人承担。因此这不应当对著作权的归属产生影响。即使是一般职务作品，如果创作行为构成侵权，单位也应当为作者的职务行为承担责任。以此为由来界定职务作品著作权的归属显然不符合逻辑。
第二个理解是作品的利用使他人遭受损失构成侵权而形成的责任，如产品设计图存在设计缺陷，使得生产商或者消费者因此遭受损害。这一责任同样不属于著作权法的范畴，而是属于产品瑕疵或缺陷的范畴。首先，这一损害属于产品责任，应当由产品的生产者承担，也非由作者或著作权人承担。即使由作者所在单位承担责任，该单位承担责任是因为其是生产者，而非因为其是著作权人。其次，不能因为单位承担了该项责任而将著作权归属于它。如果这样，就无法解释委托作品中，著作权原则上归属于受托人的规则。因为在委托作品中，同样可能存在此类作品承担的问题，如某计算机公司委托他人开发完成软件，该公司销售该软件，后因该软件存在缺陷给他人造成损害，该公司应当承担责任，但该公司并未因可能承担责任而取得委托作品的著作权。一般职务作品也存在同样的问题。可见，该项著作权并非是对承担责任的补偿或对价。还有人以“责任”来解释特殊情况下委托作品的著作权归于委托人，此处责任已经不是法律责任，而可能是道义责任了，因为一切法律责任的追究都应当是实际行为人为责任主体，而不能以署名为准。道义责任不是法律调整的范畴。
因此，法律规定的由单位承担责任的要件是没有法律意义。无论是作者还是单位，其依法该承担的侵权责任不会因为取得著作权而增加，也不会因为没有著作权而减少，更不会因为著作权的归属而使侵权责任主体发生转移，著作权之有无与该项责任之承担无关。
（2）法定特殊职务作品的重构
法定特殊职务作品之所以著作权归单位所有，作者只享有署名权，甚至有时候需要对署名权进行限制。 其主要的原因在于：首先，在它的创作中单位投入的物质技术条件起到了重要的、关键性的作用。著作权法上的“主要利用”本单位物质技术条件，并不仅仅是指作者创作作品所利用的物质技术条件主要是单位提供的，而更具有实质意义的是单位提供的物质技术条件在作品的完成中起到了关键作用。其次，该类作品由单位享有著作权，更利于作品的传播和利用。一般而言，具有工业实用性的作品即属此类。因为该类作品的主要目的是在工业上利用，因此由单位享有著作权的经济权利有利于作品的推广。此类作品的人格性也较弱，与文学艺术作品相比，此类作品更多的是科学技术研究的结果，而非具有个性的人格思想的展现。另外，其中一些著作人格权也和利用密切相关，如修改权，工业利用过程中经常会有必要对作品进行修改，将除署名权以外的人格权交给单位也符合这一目的。因此，法定特殊职务作品的条件应当是：1）单位投入的物质技术条件在作品完成中起到了关键性的作用；2）该作品的主要功能是在工业上利用，如我国著作权法上列举的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件均属于主要目的是工业利用的作品，而非用于艺术欣赏。虽然从著作权的角度看，这些作品首要的是艺术性，其次才是功能性和技术性，但作为其本身的利用，功能性和技术性却是首要的目的。陶瓷厂美术设计师设计的美术作品，则不属于此类，虽然该厂利用该美术作品的目的是工业利用，但该美术作品本身除了具有工业利用外，还可以用于艺术欣赏。
（3）约定特殊职务作品中对“约定”的限制
与委托作品中著作权归属的约定不同，职务作品中著作权归属的约定必须考虑到双方当事人之间的劳动关系。劳动关系本身具有人身性和隶属性，用人单位对劳动力的支配和使用，与劳动者的生存权密切相关。
对于劳动者而言，工作机会是必须考虑的重要因素，在经济实力上处于弱势，其谈判的专业性也比较差，这些因素造成劳动者与单位的谈判能力不足，他可能不得不接受单位提出的显然不公平的条件。因此，如果允许当事人之间任意约定著作权的归属，看似意思自治，但极易造成对作者不公平的结果，削弱作者的创作积极性，最终造成作品的数量减少和质量下降。有必要对这种约定予以适度的限制，首先，在约定著作权归属的场合，应当考察单位因此对作者的补偿是否合理，如果单位未给予合理补偿，则该项约定无效。其次，应当积极发挥工会和集体协商机制的作用，使工会能够在作者利益维护上发挥作用，通过集体协商方式合理确定著作权权利归属。
（二）收益分配机制
现行著作权法就作者和单位的收益分配在两个地方做出了规定：一是关于一般职务作品中单位的两年的独占使用权（限于相同方式）。《著作权法实施条例》第12条规定，职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。这一规定虽然没有指出只适用于一般职务作品，但由于特殊职务作品的署名权以外的著作权属于单位，因此不存在本条的适用空间。二是对于特殊职务作品，即作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有的职务作品，法人或者其他组织可以给予作者奖励。兹分别分析之。
1．关于一般职务作品的利益分享
在一般职务作品中，单位享有两年内的独占使用权（限于相同方式），但单位只能自己使用而不能许可给他人使用，而作者许可他人使用，又受到单位的独占使用权的限制，因此双方达成协议，许可第三人以相同方式使用，并分享利益，这一规定是合理的。但是基于上述对作者的劳动者身份的关注，对这一约定应当有所限制。有学者在论及著作权贸易时还提到，处于劣势地位的普通作者与实力强大的出版社、电影公司、唱片公司谈判时，没有能力进行讨价还价，如何改观、改善作者在著作权贸易中的弱势地位是著作权合同法的头等大事。为了保护作者的利益，应当充分发挥集体协商机制的作用，公平合理地达成协议。对作者不利的约定，应当赋予作者变更或撤销权。
2．关于特殊职务作品的奖励制度
著作权法的这一规定存在两个显著的问题：一是对于奖励的标准没有具体规定，致使条文形同虚设；二是规定“可以”予以奖励，这就表明单位对作者的奖励是一项权利，而不是义务。这显然是不合逻辑的。如果单位想给予作者奖励，根本无需著作权法将其规定为权利，因为无论著作权法有无规定，单位给予奖励均不违反法律规定。因此此处应当是单位“应当”给予作者奖励更符合逻辑，正如专利法规定单位取得职务发明创造专利权后“应当”给予发明人、设计人以奖励。但是考虑到作品的独创性以及作品价值实现可能性，单位对所有的特殊职务作品均予以奖励，恐有形成作者不顾质量只重数量、造成作品泛滥之嫌，因此对于奖励制度应当予以变革，以收益分配制度取代之更合理。
3、职务作品的利益分配制度构建
专利法规定了发明人、设计人对职务发明专利的收益有分享的权利，特殊职务作品宜参照之。首先，对于特殊职务作品，虽然物质技术条件在其中起到了关键性的作用，但是作品的首要要求是独创性，这来自于作者的创造力，而不是物质技术条件。物质技术条件本身并不能创作出作品，也不是任何人利用该物质技术条件就可以完成作品。因此，必须充分尊重作者在作品完成中的创造力，使其适当分享作品的收益。其次，只要具有独创性就达到了作品的在技术上的要求。这一标准相对于发明所要求的新颖性、创造性来说要低得多。发明的经济价值尚且具有很多的不确定性，作品是否能够实现经济价值更是不确定。因此对于一切特殊职务作品均予以奖励，对单位有所不公。因此在作品经济价值实现之时向作者分配利益，符合风险共担的理念，也可以促进作者能够创造出更多、更优秀的作品。
在利益分配机制设计时，应当注意以下问题：第一，合理评估单位投入的物质技术条件和作者的创造性智力劳动在作品完成中的作用，视其所起作用确定利益分配比例。第二，合理评估单位在作品经济价值实现中的作用，单位在作品经济价值实现，如许可、转让等著作权贸易中的投入应当得到报偿。第三，前已述及，所谓的作品责任承担与著作权的享有无关，在著作权利益分配时无需考虑责任的承担。
以上因素的评估确实存在困难，一方面应当研究评估的合理方法，另一方面应当允许双方就利益分配比例做出约定。同样，对于这一约定也应当严格审查其公平性，以保护作者的合法权益。
四、对修订《著作权法》的建议
（一）职务作品认定
著作权法对职务作品的认定应当做出进一步的规定，其构成要件包括：
1．作者与单位之间存在劳动关系，或因劳务派遣而存在劳动事实。职务作品的构成首先要求作者必须是单位的工作人员，与单位存在劳动关系。如果作者不属于单位的工作人员，可能属于委托作品或其他，但不属于职务作品。但是在劳务派遣的场合，只要作者与单位之间存在劳动事实即可，即单位执行用工单位的工作任务完成的作品，属于职务作品，用工单位享有相关权利。
2．作品是作者为完成单位明确交付的具体创作任务而创作。单位在劳动合同或任务书中为作者设置了从事作品创作的任务，而作品正是为了完成该工作任务而创作。如果单位给作者安排的工作任务并非从事该作品的创作，那么即使是作者在完成单位的工作任务过程中而创作完成的作品也不属于职务作品。
（二）职务作品的利益分配机制
对于一般职务作品，应当明确规定单位享有的优先使用权，为无偿的使用权。对于经单位许可，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。对于特殊职务作品，取消奖励制度，设置利益分配机制，由双方对作品所取得的收益分配比例进行约定。
（三）对作者与单位之间的约定进行限制
由于作者的劳动者身份，使其可能在与单位的协商中处于不利地位，因此应当建立相关制度对双方的约定予以一定的限制：（1）双方可以在作品完成后进行相关约定。在作品完成之前的约定，如果有不公平不合理的条款，作者有权要求变更或撤销。（2）此项约定如果发生纠纷，法院裁判应当充分考虑劳动者的特殊身份，不能完全依据形式上的意思自治进行裁判，而是综合考虑并合理评估双方在作品完成和价值实现中的贡献进行确定。（3）建立职务作品的归属和利益分配的集体协商机制，发挥工会和劳动者集体的作用，通过有效的平等协商机制，以达成公平合理的协议。>>返回《版权律师在线》首页
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