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担保业务

律师担保业务操作指南

第一章 担保总则

第一节 目的与适用
  第1.1.1条 律师担保业务的目的和依据
  为依法维护担保人、债务人和债权人的合法权益,提高律师承办担保业务服务质量,依据民法通则、担保法、合同法,以及最高人民法院有关担保法律制度的司法解释,提供以下律师担保业务操作指南。
  第1.1.2条 适用范围
  中华人民共和国境内公司、企业、事业单位、其他组织和公民对由民事行为产生的债权关系,律师在不违反担保法、法规强制规定的情况下,以担保法规定的保证、抵押、质押方式提供担保法律服务的,结合具体实际情况,参考适用律师担保业务操作指南的相关条款。
  担保法规定的留置担保、定金担保,不适用律师担保业务操作指南的相关条款。
  信用证业务中的商业银行保函担保,涉外招标投标工程项目中的金融机构保函担保等涉外担保,以及参考适用境外担保法律实施浮动财产负担、固定财产负担、所有权保留担保、财产权利让与担保或财产按揭担保、应收账款担保、保理担保等担保业务的,不适用律师担保业务操作指南的相关条款。
  第1.1.3条 对担保的监督与管理
  律师可以合理建议委托人,在担保业务较多的情况下,对担保合同登记造册,对担保所涉及或有发生的债权、债务实行台账式管理,并经常监督、检查担保合同的履行条件是否发生变化。
  律师可以督促委托人由专门机构或设专人负责担保债权或担保合同执行中的监督检查工作,发现有关问题应及时报告,并采取适当的保全措施。
  在实现担保债权和履行担保合同中,律师应当积极协助委托人的专门机构或专人处理相关法律事务。
第二节 预先审查
  第1.2.1条 审查的内容
  律师承办担保法律事务时,必须结合担保当事人的合法资格、资信状况、代偿能力、担保物(抵押物、质物或质押权利)权属等,对担保行为及主合同交易行为,实施合法性、有效性和可靠性法律审查和实际核实,出具法律意见报告。
  审查合格的,可以建议委托签署担保合同;审查不合格的,或无法实际核实的,建议暂缓签订担保合同并阐述法律后果。
  第1.2.2条 合法性审查
  律师应当合理提示委托人,结合各种担保行为的特殊性,审查担保人主体资格的合法性,意思表示的真实性,担保行为的合法性。
  担保行为合法性的审查范围,具体包括:是否属于无效的、请求可变更和可撤销的、可解除的和终止的担保行为。
  第1.2.3条 有效性审查
  律师应当合理提示委托人,结合各种担保行为的特殊性,审核担保行为的所涉及的法律文件是否真实、齐备,核实企业内部的决议和政府主管部门的批准、登记手续。
  第1.2.4条 可靠性审查
  律师应当合理提示委托人,结合各种担保行为的特殊性,实际核实和有效控制保证担保人的代为清偿能力,以及供作担保的财产和财产权利是否具有可执行性和可变现性。
  第1.2.5条 易变现审查
  律师应当合理提示委托人,债权人最好接受债务人或第三人以其所有的,或有权处分的下列财产提供担保,其中包括:存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以实际执行的、易于变现的动产、不动产或财产权利。
  第1.2.6条 担保人的内部决议
  律师应当建议委托人的主要决策人或主要决策机构慎重审议,担保额度较大或风险含量较高的主债权合同,律师应当提交法律意见报告或作出谨慎的书面说明。
第三节 确定担保方案
  第1.3.1条 担保人数
  同一担保方式的担保人(保证人、抵押人、出质人)可以是一人,也可以是数人。
  同一债权有两个以上保证人的,担保人律师可以建议保证人明确保证担保方式和具体划分保证担保份额,并在保证合同中具体约定。
  同一债权有两个以上抵押人或出质人的,担保人律师可以建议抵押人或出质人划分其担保的债权份额的,并在抵押合同或质押合同中具体约定。
  第1.3.2条 多种担保方式
  债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险的,可以选择两种以上的担保方式。
  同一债权设定保证担保和物的担保的,保证人、物的担保人应当与债权人共同约定担保范围、份额和担保方式。
  担保人之间私下约定的担保份额比例,不能对抗债权人的请求。
  第1.3.3条 反担保
  担保人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人或第三人提供抵押、质押反担保,应当要求第三人提供保证反担保。
  第1.3.4条 保证保险
  选择保证责任保险作为主债权担保的,除应符合《保险法》的有关规定外,还须符合下列要求:
  (1)保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致;
  (2)保险标的保险价值应包括贷款本金、利息、违约金和损害赔偿金;
  (3)保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。
  第1.3.5条 担保物保险
  律师应当合理建议委托人,抵押人、质押人就抵押物、质押物办理财产保险的,在保险合同中应明确担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人。
  抵押人、质押人不办理保险的,担保债权人可以不接受该抵押或质押,或要求主合同债务人另行提供担保。
第四节 合同的审查
  第1.4.1条 审查担保合同的成立和效力
  审查担保合同的效力可以依据法律规定和合同约定,具体分析以下情况:
  (1)担保合同依法成立的,自成立时生效。当事人有特别约定,或法律有特别规定的除外。
  (2)下列担保应当办理批准、登记手续,批准、登记后生效:
  ①国有企业对关键设备、成套设备或重要建筑物抵押、有偿转让的,应当经政府主管部门批准;
  ②外资企业将其财产或权益对外抵押、转让的,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案;
  ③境内机构提供对外担保,只能由符合国家规定的金融机构和企业办理,并须经外汇管理机关批准。
  第1.4.2条 禁止代为履行非金钱债务情形
  担保人不得代为履行以下非金钱债务,担保人代为履行的,或担保合同有相应规定的不受法律保护:
  (1)债务人履行的合同义务具有特殊身份的性质,担保人不能实际代为履行的(例如:制作中国传统手工艺品、特别门派的艺术表演、著名专家学者的演讲报告等);
  (2)主合同、担保合同当事人之间有特殊约定,担保人不得代为履行主债务人的非金钱债务,只担保承担相应的金钱债务或承担具体约定数额或范围的损失赔偿;
  (3)法律、行政法规对经营或交易行为的专属许可性(例如:进出口贸易、金融业务等),以及标的物的转让、流通等有禁止性、限制性规定的,担保人代为履行的无效。
  第1.4.3条 特别条款
  签订担保合同,律师可以根据委托人的具体要求,依据法律规定合理提示担保合同中的一般条款和特别条款的法律含义。
  担保合同的特别条款,包括以下:
  (1)明确保证担保方式。
  保证人承担的保证责任是一般保证,还是连带责任保证;
  (2)保证担保的从属性、独立性。
  根据担保债权项目的风险含量,可以约定保证担保合同具有相对独立性,保证人不因主债权合同的变更、无效而单方面免除保证担保责任;
  (3)担保人的告知义务。
  保证人或抵押、质押担保人的经营机制或组织结构发生变化,如承包、租赁、股份制改造、联营、合并(兼并)、合资(合作)、分立等,担保人应当依据担保合同约定提前通知债权人并协商确认担保债权,或履行合同约定的其他保全措施,以保证担保债权不受损害;
  (4)履行担保责任的约定。
  当主债务人不履行合同时,连带责任保证人应在收到债权人出具的要求履行担保责任的书面通知后,按通知的清偿金额、日期、地点和其他要求主动履行担保责任;而一般保证人则依据担保法的规定享有先诉抗辩权;
  (5)保证期间及起算日的约定。
  保证人承担保证责任的期间为主合同履行期届满主债权本金、利息及相关费用未受清偿之时起2年或约定的其他具体期间。
  因债务人违约或出现合同法规定的法定情形,债权人依法行使抗辩权或其他合同权利的,视同担保责任期间提前届至;
  (6)担保物的保险条款。
  由抵押人、出质人办理抵押物、质物财产保险,保险期间应长于借款合同期限;因抵押物、质物灭失或毁损所得的保险金,可以作为抵押财产或质押财产的代位物。
  第1.4.4条 对担保人的特别提示
  律师应当合理提示委托人,担保合同记载的下列特殊文字,除有印刷或电脑打印外,建议担保人亲笔手写:
  (1)保证人承诺担保的金额,数字包括大写和小写;
  (2)保证期间的具体起止日期,年月日至年月日;
  (3)保证担保的具体方式:一般保证或连带责任保证;
  (4)担保责任范围,是否全部包括:主债权,利息,违约金,损害赔偿金,实现债权的费用;
  (5)同一债权同时存在保证、抵押、质押担保的,保证人还应亲自手写下列文字:保证人与物的担保人向担保债权人"不按照比例承担连带担保责任", 或保证人与物的担保人向担保债权人"按照××%的比例承担担保份额"。
第五节 担保中的检查
  第1.5.1条 督促登记
  律师在办理抵押担保或质押担保时,对登记生效的担保,应当建议并协助委托人依法办理担保登记手续;对登记对抗第三人的担保,应当向委托人合理解释登记对抗的法律意义。
  担保合同终止,可以督促抵押人或出质人办理注销登记,返还占有和保管的担保物文件和凭证。
  第1.5.2条 妥善保管抵押物和质押物
  律师应当建议委托人设立专门机构或由专人对抵押物、质押物,以及与担保有关的票据、单据、凭证和有关文书实施专门管理,妥善保管。
  收到担保物品、凭证和法律文书的一方,应开具收据和保管清单,分别由担保人和担保债权人保存。
  第1.5.3条 效力待定的担保合同
  具有下列情况的担保合同,效力待定,暂不生效:
  (1)附加条件的担保合同,自条件成就时生效;为了自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;
  (2)附加期限的担保合同,自期限届至时生效;
  (3)限制民事行为能力人订立的合同,未经其法定代理人追认或善意相对人撤销的;
  (4)行为人无权代理、超越代理权或代理权终止后以代理人名义订立合同的,未经被代理人追认的或善意相对人撤销的;
  (5)无权处分的人处分他人财产,未经权利人追认或依法取得处分权的。
  第1.5.4条 无效的担保合同
  律师应当合理提示委托人,除担保法规定的主合同无效导致担保合同无效外,具有下列情况之一的,担保合同也无效:
  (1)一方以欺诈、胁迫手段订立担保合同的,损害国家利益的;
  (2)恶意串通,损害国家利益、集体利益或第三人利益;
  (3)以破产、分立、合并、联营等合法形式掩盖逃债、欺诈等非法目的的;
  (4)为犯罪行为、非法交易订立担保合同,损害社会公共利益的;
  (5)中方投资者不得为外商投资企业的注册资本以及外商投资企业的外方投资部分的对外债务提供担保;
  (6)董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保;
  (7)以及其他违反法律、行政法规的强制性规定的担保合同。
  第1.5.5条 担保中的合法性检查
  律师在担保合同订立之后进行检查的主要内容是:
  (1)保证人的合法资格、信用等级和偿还能力是否发生变化;
  (2)抵押物的权属、自身价值和市场价格是否发生变化,抵押财产是否被有关机关依法查封、冻结、扣押;
  (3)质物和质押权利的权属、自身价值和市场价格是否发生变化,质物和质押权利的财产保险是否到期等情况;
  (4)担保人的经营机制和组织结构是否发生变化,如果发生承包、租赁、股份制改造、联营、合并(兼并)、合资(合作)、分立、解散、破产等情况的,以及可能影响担保人履行担保责任的其他情况。
第六节 担保的变更、撤销和解除
  第1.6.1条 主合同变更与担保效力
  债权人与债务人协议变更主合同下列实质性内容的,增加主合同债务人责任的,必须取得担保人的书面同意,未经担保人书面同意的,担保人均不再承担原担保责任和变更后的担保责任:
  (1)合同标的及标的物;
  (2)增加标的物的数量;
  (3)变更标的质量标准;
  (4)调整合同价款或报酬;
  (5)延长债务履行期限;
  (6)调整履行地点和履行方式;
  (7)变更违约责任;
  (8)变更解决争议的方法;
  (9)变更决定合同目的、性质的其他内容。
  变更主合同,债务数额被减轻,或由于解除、抵销、免除、混同等原因终止部分主合同义务的,客观减轻债务人债务的,债权人应当书面通知担保人具体、明确的变更情况。
  第1.6.2条 可撤销、可变更的担保合同
  律师应当合理提示委托人,担保合同出现下列情况的,可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销:
  (1)由于重大误解而订立的担保合同,应当包括以下构成要件:
  ① 对以下实际情况认识错误:主合同的性质、担保行为的性质,相关当事人,以及担保财产或财产权利的品种、质量、规格、数量、价值等;
  ② 导致担保行为的后果与担保人的意思表示相悖;
  ③ 并造成担保人较大损失的。
  (2)在订立担保合同时显失公平,应当包括以下构成要件:
  ① 一方明显违反等价有偿的交易原则,利用交易优势,迫使对方作出不真实的意思表示,接受不利于自己的交易条件;
  ② 一方明显违反公平的交易原则,利用对方缺乏专业经验或交易经验,在对方不知情的情况下作出违背真实意愿的意思表示,接受不利于自己的交易条件。
  (3)一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危,使对方在违背真实意愿的情况下订立担保合同,应当包括以下构成要件:
  ① 担保中的欺诈行为,包括:一方故意告知对方虚假情况,或故意隐瞒真实情况,诱使对方作出错误的意思表示;
  ② 担保中的胁迫行为,包括:以给担保一方当事人及其亲友生命、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出不真实的意思表示的;
  ③ 担保中的乘人之危,包括:担保的一方当事人乘对方处于危难之机,故意谋取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的。
  第1.6.3条 担保合同的解除条件
  律师应当合理提示委托人,担保合同可以协议解除,也可以在约定的解除条件成就的,或者出现下列法定情形时,解除权人可以通知对方解除担保合同:
  (1)由于不可抗力致使担保合同的目的不能实现的;
  (2)在履行期限届满之前,一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行担保合同主要债务的;
  (3)一方当事人迟延履行担保合同主要债务,经过催告后在合理期限内仍未履行的;
  (4)一方当事人迟延履行担保合同债务或有其他不履行、瑕疵履行、部分履行等违约行为,致使担保合同目的不能实现的。
  第1.6.4条 担保合同的解除方式
  律师应当合理提示委托人,解除权人应当在法定的、约定的解除权期限内行使解除权;没有约定期限的,经对方催告后在合理的期限内,没有积极行使的,解除权消灭。
  主张解除担保合同的一方应当通知对方;担保合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构确认解除担保合同的效力。
  法律、行政法规规定解除担保合同应当办理批准登记手续的,依照其规定。

第二章 保证担保

第一节 保证和保证人
  第2.1.1条 保证人的一般条件
  提供担保的保证人应当具备以下条件:
  (1)保证人应当是主合同债权人和债务人以外的第三人;
  (2)公司、法人作为保证人的,应当持有政府主管部门颁发的许可证书,并工商行政管理部门注册登记,年检合格;
  (3)国家机关及社会公益单位以外的其他组织作为保证人的,持有政府主管部门颁发的开业证明,并且年检合格;
  (4)信誉良好,在已有贷款中,无半年以上逾期贷款,或因客观原因造成半年以上逾期但已落实了还款计划;
  (5)资产负债结构合理,资产负债率不高于70%,经营状况良好;累计担保总额不超过其资产总额;
  (6)担保人财产权属明析,担保财产易执行、变现、不贬值;
  (7)其他组织作为保证人,应有合法、可支配的财产和稳定的收入来源。
  第2.1.2条 其他组织作为保证人
  担保法规定的其他组织作为保证人的,律师应当负责审核其主体资格,主要包括以下情况:
  (1)依法登记领取营业执照的独资企业、个人合伙企业;
  (2)依法登记领取营业执照的联营企业;
  (3)依法登记领取营业执照的中外经营合资企业;
  (4)经过民政部门核准登记的社会团体;
  (5)经过核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
  第2.1.3条 保证人资格审查
  保证人承担担保责任,主体应当适格,并提交以下文件和有关资料:
  (1)营业执照副本(原件)和年检合格证明;
  (2)税务登记证副本;
  (3)股东名册或董事会名册;
  (4)法定代表人身份证明和简历;
  (5)已经为其他债权人提供担保的合同、资料、证明或未提供担保的承诺性文件;
  (6)保证人为中外合营合作企业,应提供该公司(企业)董事会;承包经营企业的,还应提交发包人同意保证的承诺文件。保证人为国有企业的,应提供其上级主管部门同意提供担保的决议; 保证人为有限责任公司、股份有限公司,应当提供公司权力机构的书面证明;
  (7)企业法定代表人委托代理人谈判和签字的授权委托书。
  第2.1.4条 禁止的保证人
  下列单位或组织,不得作为债权人的保证人:
  (1)国家机关、部队、武警不得为保证人;
  (2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;
  (3)分支机构之间,分支机构无企业法人授权委托书的,或者超出企业法人书面 授权范围的,不得为保证人;
  (4)企业法人的职能部门不得为保证人;
  (5)债权人的分支机构不得为保证人;
  (6)债权人的全资附属企业不得为保证人。
  第2.1.5条 禁止的保证人例外
  符合国家法律、行政法规和司法解释规定的,下列机关、单位和组织,可以成为保证人:
  (1)国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷;
  (2)从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的,如果无其他导致保证合同无效的情况,应当承担保证责任;
  (3)企业法人的分支机构经过法人书面授权提供保证的。
  第2.1.6条 防范保证人风险
  下列单位可以成为保证担保人:
  (1)国有商业银行及政策性银行提供的保证;
  (2)国有非银行金融机构提供的保证;
  (3)中国境内注册的外资银行,或中外合资银行提供的保证;
  (4)中国在境外发达国家和地区注册的金融机构提供的保证;
  (5)中国股份制商业银行提供的保证;
  (6)中国境内注册的外资或中外合资的非银行金融机构提供的保证;
  (7)以国有商业银行的标准评估的AAA级信用企业提供的保证;
  (8)多个公司、企业联保或区域联保或企业集团提供的保证;
  (9)以国有商业银行的标准评估的AA级信用企业提供的保证。
  第2.1.7条 保证人的商业信用
  律师应当合理建议委托人客观评估保证人的商业信用。
  债权人可以根据债务数额、用途、清偿方式、清偿资金来源的预测、提供的担保、历史上的履约记录等因素综合判断法人债务人的商业信用。
  债权人可以根据履约记录、职业与收入的稳定程度、归属于个人所有的或有权支配的资产、涉及其本人的债务数额和偿还期限等因素综合判断自然人个人商业信用。
  商业信用应当由债权人自行评定,并独自承担评定保证人商业信用的风险和费用。商业信用,可以根据不同的标准,参照相关因素委托专业机构评估或自己评估。
  第2.1.8条 代为清偿能力的评估
  律师应当合理建议委托人客观评估保证人的代为清偿能力。
  债权人可以评估债务人、保证人的偿债能力,必要时应当对保证人进行实地考察,并承担评定债务人偿债能力的风险和费用。
  债权人可以综合以下7个方面综合评定保证人偿债能力:
  (1)注册实收资本;
  (2)资产负债率;
  (3)流动资产与流动负债比率;
  (4)速动资产与流动负债的比率;
  (5)长期资产与长期负债的比率;
  (6)存货周转率;
  (7)应收账款周转率等。
  经审查评估,对不符合条件的保证人,债权人应及时告知债务人提供新的保证人。
  未经审查评估或审查评估不合格的,债权人不得与保证人签订《保证合同》。
  第2.1.9条 担保物的风险程度
  以法律、行政法规规定的财产或财产权利提供担保的,其风险程度可以按照以下标准划分:
  (1)风险程度最低的担保:现金,国库券,中国人民银行或境外中央银行发行的金融债券,中央政府提供担保的债权;
  (2)风险程度第二的担保:境内国有商业银行提供的担保和股份制商业银行提供的担保;
  (3)风险程度第三的担保:公民个人、私营企业购置的商品住宅;
  (4)风险程度最高的担保:对私人的债权,对商业公司拥有的债权,以房产、设备等固定资产提供的担保,以不动产投资和其他投资提供的担保。
  第2.1.10条 分支机构的保证责任
  律师应当合理提示委托人,企业法人对其分支机构授权提供保证的,应当以书面形式明确授权范围。
  授权范围明确的,法人的分支机构在授权范围内承担保证责任;授权范围不明的,对全部债务承担保证责任。
  法人分支机构承担保证责任的,或由于保证无效承担赔偿责任的,由法人分支机构经营管理的财产承担,不足以承担的,由企业法人承担;或企业法人有过错的,依据其过错各自承担相应的民事责任。
  第2.1.11条 职能部门的保证无效
  律师应当合理提示委托人,企业法人的职能部门不得对外提供保证担保。
  债权人明知或存在重大过失与企业法人的职能部门签订保证合同的,造成的损失由债权人自行承担。
  债权人不知道或不应当知道,或企业法人或其职能部门隐瞒真实身份的,债权人与职能部门的企业法人,根据担保法的规定,依据各自的过错程度,承担相应的民事责任。
  第2.1.12条 第三人单方保证
  律师可以合理建议委托人考察并接受第三人单方出具的保证担保书。
  担保书应当采用书面形式,债权人接受且并未在合理的期限内提出异议的,保证合同成立。
  主债权合同没有保证条款,第三方保证人在主债权合同上以独立的保证人身份签字或盖章的,保证合同成立。
第二节 保证合同和保证方式
  第2.2.1条 保证合同成立
  公司、企业等商事主体之间以及民事主体之间订立的保证合同应当采用书面形式。
  保证合同协商一致,由保证人、债权人的法定代表人签字或由其授权代理人签字并加盖单位公章的,保证合同成立。
  主合同中,没有保证担保的条款,第三人以保证人的身份在主合同上签字或盖章的,视为保证合同成立。
  债权人、保证人尚未订立书面保证合同,或在签字、盖章之前,保证人已经履行主要义务,债权人接受保证人履行的,保证合同成立。
  第2.2.2条 保证方式和份额约定
  同一债务有两个以上保证人的,律师应当合理提示委托人以下保证担保事项:
  (1)是独立性的保证,还是从属性的保证;
  (2)分别与债权人订立保证合同,还是在主债权合同上以保证人身份签署保证意见;
  (3)明确是一般保证,还是连带责任保证;
  (4)是独立承担各自的保证份额、保证范围,承担一般保证责任,还是不约定保证份额和具体保证范围,相互之间承担连带责任保证。
  第2.2.3条 最高额保证
  律师可以合理提示委托人,在最高债权额限度内,就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同所涉及的债权余额确定之后,保证人应当承担保证责任。
  第2.2.4条 个别保证的责任
  律师应当合理提示委托人,同一债务有两个以上保证人的,债权人对于保证人之间的保证合同属于个别保证,保证人对自己所提供的保证份额、保证范围与债权人有明确的、具体的、独立的约定,个别保证人按照约定各自承担独立的保证责任。
  按份个别保证的保证人按照约定的份额承担保证责任的,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
  第2.2.5条 连带责任保证
  律师应当合理提示委托人,同一债务有两个以上保证人的,债权人与保证人之间的保证合同属于连带责任保证,或保证人同时提供保证或分别各自提供保证,但各保证人与债权人没有约定保证份额的,视为连带责任保证,债权人可以要求任何一方保证人承担全部保证责任。
  连带责任保证的保证人之间,或共同保证的保证人之间,按照约定的份额向债权人承担保证责任,不能对抗债权人希望一个保证人或多个保证人承担连带责任的要求。
  保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,有各连带保证人按照其内部约定的比例分担;没有约定的,平均分担。
  第2.2.6条怠于权利,免除责任
  律师可以合理提示委托人,在主债权履行期间届满后,一般保证的保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或怠于行使权利,致使该财产不能被执行,保证人在提供可供执行财产的实际价值范围内,请求人民法院免除其保证责任。
  怠于行使权利,包括以下三种情况:
  (1)债权人不积极主张权利,或没有全面地、有效地采取措施,或迟延采取措施;
  (2)债权人能够行使财产权利,不存在客观障碍和法律障碍;
  (3)导致部分、全部财产或财产权利消灭、过期或减价的结果发生。
  第2.2.7条 先诉抗辩权的例外
  律师可以合理提示委托人,一般保证的保证人依据担保法享有先诉抗辩权。但是,债务人住所变更,债权人要求债务人履行债务发生重大困难的除外,这种除外主要包括以下情形:
  (1)债务人下落不明,或移居境外;
  (2)债务人无财产可供执行。
  第2.2.8条 非金钱债务的履行
  律师应当合理提示委托人,保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,保证人不能实际代为履行的,对债权人造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。
第三节 保证责任
  第2.3.1条 第三人监督义务,非保证责任
  律师应当合理提示委托人,在借款、商品交易过程中,第三人向债权人保证监督专款专用的支付与结算,应当在借款、商品交易合同之外,承担履行监督义务的合同责任,而不是承担保证担保责任。
  第三人履行了监督义务不再承担合同责任。
  第三人未履行监督义务造成债权人资金流失的,首先由债务人向债权人履行原借款、商品交易合同责任;第三人与债权人有约定的,按照约定由第三人承担合同责任;没有约定的,第三人在债务人不足以清偿的范围内,对流失的资金承担补充赔偿责任。
  第2.3.2条 对注册资金的保证,承担连带保证责任
  律师应当合理提示委托人,保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或抽逃、转移注册资金的,保证人在注册资金不足或抽逃的转移的范围内承担连带保证责任。
  第2.3.3条 债权转移,保证人依法免责
  律师应当合理提示委托人,在保证期间内,债权人依法将主债权全部或部分转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
  但是,主合同属于下列情形之一的,保证人不再承担保证责任:
  (1)根据合同的性质不得转让;
  (2)根据当事人的约定不得转让;
  (3)依照法律规定不得转让。
  另外,保证人与主合同债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任的,或特别约定禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。
  债权人转让权利应当书面通知债务人和保证人。未经通知的,该转让对保证人不发生效力。保证人可以拒绝向受让人履行保证义务,但仍应向让与人履行。
  债务人接到债权转让通知的,债务人对让与人的抗辩权和抵销权,保证人均可以向受让人主张。
  第2.3.4条 债务转移,保证人免责与例外
  律师应当合理提示委托人,在保证期间内,未经保证人书面同意的,债务人经债权人许可将主合同债务全部或部分转让给第三人的,保证人对未经其同意转让债务的部分,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
  第2.3.5条 主合同的变更,保证责任免除
  律师应当合理提示委托人,在保证期间内,主合同的标的、期限、数量、价款、币种、利率等内容变更,未经保证人书面同意的,如果减轻了债务人的债务,保证人仍应对变更后的合同承担保证责任;如果加重了债务人债务,保证人对加重的部分不承担保证责任。
  变动了主合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的期间,或法律规定的期间。
  协议变更了主合同,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
  第2.3.6条 保证期间的起算日
  律师应当合理提示委托人,主合同明确约定履行主债务具体期限的,保证期间自主债务履行期届满之日起计算。
  主合同对主债务履行期限未约定或约定不明确的,补充约定未达成协议的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
  第2.3.7条 保证期间未约定
  律师应当合理提示委托人,无论是一般保证还是连带责任保证,未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
  保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为未约定保证期间,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
  超过6个月,债权人未起诉或未申请仲裁的,一般保证的保证人免除承担保证责任;超过6个月,债权人未要求连带责任保证人承担保证责任的,连带责任保证人免除保证责任。
  保证合同约定的保证承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明确,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
  第2.3.8条 保证期间为特殊的除斥期间
  律师应当合理提示委托人,保证期间与诉讼时效有显著区别。
  保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。法律另有规定的除外。
  一般保证的保证期间,无论是约定的还是担保法规定的保证期间,债权人已提起诉讼或申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
  连带责任保证的保证期间不适用诉讼时效中断的规定。
  第2.3.9条 保证诉讼时效的中断和中止
  律师应当合理提示委托人,一般保证的主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。
  律师应当合理提示委托人,无论是一般保证还是连带责任保证,保证债务的诉讼时效不中止。但是,主债务的诉讼时效可以中止。
  第2.3.10条 最高额保证期间的起算日
  律师应当合理提示委托人,最高额保证未约定保证期间或对保证期间约定不明的,按照以下两种情形处理:
  (1)约定有保证人债务清偿期限的,自清偿期限届满之日起6个月,开始起算保证期间;
  (2)未约定保证人债务清偿期限的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债务,承担保证责任。保证人自最高额保证的终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知的到达之日起6个月,开始起算保证期间。
  第2.3.11条 保证的诉讼时效起算日
  一般保证合同诉讼时效起算日,在保证期间届满前,自主合同纠纷的诉讼判决书或仲裁裁决书生效之日起计算。
  连带责任保证合同诉讼时效起算日,在保证期间届满前,债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。
  第2.3.12条 人保与物保并存
  律师应当合理提示委托人,同一债权既有人的保证又有抵押物、质押物担保的,债权人应当告知各担保人主债权的担保情况,与保证人协商并确定保证担保的方式,并与保证人和抵押、质押担保人协商担保份额。
  保证与物的担保同时存在的,应当注意区别以下情形处理:
  (1)第三人提供一般保证,同时由债务人提供抵押、质押的。
  一般保证的保证人依法享有先诉抗辩权,债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之前,可以拒绝承担保证责任;
  (2)第三人提供连带责任保证,同时由债务人或第三人提供抵押、质押的。债权人可以任意选择或同时要求保证人、抵押、质押担保人承担担保责任。
  第2.3.13条 追偿与分担
  律师应当合理提示委托人,债权人应当与连带责任保证人,以及与抵押、质押担保人,就保证担保范围、物的担保范围、各自对主合同债务的担保份额具体、明确的约定。
  如果没有约定或约定不明确的,承担了担保责任的任何一方,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿。与债权人约定各自担保份额的,按照约定的比例分担;未约定担保份额的,平均分担。
  物的担保合同被确认无效或被撤销,担保物因不可抗力灭失而没有代位物的,保证人应按照约定和法律规定承担保证责任。
  在主合同履行期届满后,债权人怠于行使担保物权,致使担保物价值减少或毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。
  第2.3.14条 追偿权的行使
  人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的,应在判决书中明确记载保证人享有对债务人的追偿权的;没有记载保证人享有追偿权的,保证人按照承担责任的事实,另行起诉。
  保证人实际清偿数额大于主债权范围的,保证人只能在主债权的范围内对债务人行使追偿权。
  保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
  第2.3.15条 债务人破产
  保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。
  债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后6个月内提出。
  第2.3.16条 破产中,保证人免责
  债权人知道或应当知道债务人破产,未申报债权,也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中的可能受偿范围内免除保证责任。
  债权人未申报债权的,各连带共同保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。
第四节 保证担保的诉讼
   第2.4.1条 一般保证人的诉讼地位
  一般保证的债权人向债务人和保证人一并起诉的,债务人和保证人可以作为共同被告人参加诉讼。
  但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,有保证人承担保证责任。
  第2.4.2条 连带责任保证人的诉讼地位
  连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
  第2.4.3条 分支机构保证人的诉讼地位
  企业法人的分支机构为他人提供保证的,人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
  第2.4.4条 债权人反诉的,保证人为第三人
  债务人对债权人提起诉讼,债权人提起反诉的,保证人可以作为第三人参加诉讼。
  第2.4.5条 担保物权诉讼中,保证人的地位
  债权人向人民法院请求行使担保物权时,债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
  同一债权既有保证又有物的担保的,当事人发生纠纷提起诉讼的,债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

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